Tribunal de Conflictos de Jurisdicción

Artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Presidente Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano

Sentencia n.º: 3/2016.

Fecha Sentencia: 05/12/2016.

Conflicto de Jurisdicción: 6/2016.

Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria.

Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Montero Fernández.

Secretaría de Gobierno.

Tribunal Supremo.

Conflicto de Jurisdicción: 6/2016.

Secretaría de Gobierno.

Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Montero Fernández.

Sentencia núm.: 3/2016

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Carlos Lesmes Serrano

Vocales:

D. Juan Carlos Trillo Alonso.

D. José Antonio Montero Fernández.

D. Miguel Herrero Rodriguez.

D. Fernando Ledesma Bartret.

D. Alberto Aza Arias.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción constituido por su Presidente y los Excmos. Sres. Vocales anteriormente citados, dotados de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución, dicta la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto el presente Conflicto de Jurisdicción del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial seguido con el número A38/6/2016, suscitado entre el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid y el Ministerio de Fomento, en el seno del Concurso n.º 701/2012, referido a la empresa Accesos de Madrid Concesionaria Española, S.A.

Antecedentes de hecho

Primero.

En el Concurso ordinario n.º 701/2012 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, la Excma. Sra. Ministra de Fomento, a instancia del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, presentó con fecha 9 de mayo de 2016, oficio de inhibición, en relación con el auto dictado el 3 de mayo de 2016,en el siguiente sentido: «1. Tenga por suspendidos por Ministerio de la Ley, hasta la resolución del conflicto jurisdiccional, los pronunciamientos de dicho auto en los que «declara resuelto por ministerio de la ley» el contrato de concesión adjudicado a la concursada Accesos de Madrid, S.A. «poniendo a disposición del órgano concedente los bienes, derechos e infraestructuras a que esté obligada contractualmente» y «autoriza a la concursada a dejar de cumplir el contrato concesional», y por ende, todos aquellos efectos que se derivan del fundamento jurídico octavo y dispositivo número 11 del auto de fecha 3 de mayo de 2016. 2. Se inhiba en su jurisdicción de tales pronunciamientos, revocándolos y reconociendo que, en el ejercicio de las prerrogativas administrativas aplicables a dicho contrato de concesión, corresponde a la Administración del Estado, con carácter previo a cualquier pronunciamiento judicial: a) la potestad de declarar resuelto el contrato a todos los efectos, cuando concurra causa legal para ello y previa la tramitación del procedimiento administrativo legalmente establecido; b) la potestad, hasta que el contrato se extinga, de declarar la obligación de seguir cumpliéndolo, en garantía de su continuidad; c) la potestad de liquidar el contrato una vez extinguido por resolución».

Segundo.

Por providencia de fecha 21 de junio de 2016, el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid acordó la formación de Pieza Separada de Conflicto de Jurisdicción, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 10.4 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días para alegaciones.

Trámite que fue evacuado por:

– El Procurador D. Carlos Jiménez Padrón, en representación de la mercantil concursada Accesos de Madrid, C.E.S.A., mediante escrito presentado con fecha 4 de julio de 2016.

– El Procurador D. Ramón Queron Aragón, en representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., de Banco Popular Español, S.A., de Unicaja Banco, S.A., y de Banco de Castilla-La Mancha, S.A.; la Procuradora D.ª Gloria Teresa Robledo Machuca, en representación de Depfa Bank PLC, de N.V. Bank Nederlandse Gemeenten, de Banco de Santander, S.A., de Commerzbank Aktiengesellchaft, Sucursal en España, de Dexia Sabadell, S.A., de Ubi Banca International, S.A., Sucursal en España, de Ibercaja Banco, S.A., de National Bank of Greece, S.A., de Fondo de Titulización TDA 2015, de Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes NCG Banco, S.A.), de Field Point Acquisitions S.Á.R.L., de Lloyds Bank PLC (antes denominada Lloyds TSB Bank PLC y que integra asimismo a la Sucursal en España) y de Allied Irish Banks, PLC; la Procuradora D.ª Blanca María Grande Pesquero, en representación de Banco de Sabadell, S.A.; el Procurador D. Mariano Cristóbal López, en representación de la entidad Deutsche Bank Artiengesellschaft, Londo Branch; el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en representación de la entidad ING Bank, N.V., Sucursal en España; y el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad Catalunya Banc, S.A., mediante escrito conjunto presentado con fecha 6 de julio de 2016.

– El Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de Bankia, S.A., mediante escrito presentado con fecha 5 de julio de 2016.

– El Procurador D. José Luis Pinto Marabotto Ruiz, en representación de la entidad Kutxabank, S.A., mediante escrito presentado con fecha 6 de julio de 2016.

– La Administración Concursal de la mercantil Accesos de Madrid Concesionaria Española, S.A.U., mediante escrito presentado con fecha 6 de julio de 2016.

– El Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en representación de Novo Banco, S.A., Sucursal En Londres, y de Haitong Investment Ireland PLC, mediante escrito presentado con fecha 8 de julio de 2016.

Tercero.

Por providencia de fecha 15 de julio de 2016, punto décimo, quedaron unidos a los autos de su razón, llevándose testimonio de los mismos a la Pieza Separada de Conflicto de Jurisdicción, teniéndose por hechas las manifestaciones que en los mismos se contienen.

Cuarto.

Y, por diligencia de ordenación de fecha 12 de septiembre de 2016, punto dos, se unió a los autos, llevándose testimonio del mismo a la Pieza Separada, quedando las actuaciones pendientes resolución.

Y, por diligencia de ordenación de fecha 12 de septiembre de 2016, punto dos, se unió a los autos, llevándose testimonio del mismo a la Pieza Separada, quedando las actuaciones pendientes resolución.

Quinto.

Con fecha 3 de octubre de 2016, el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que desestimando en su totalidad el requerimiento de inhibición formulado por escrito de 9 de junio de 2016 de la Excma. Sra. Ministra de Fomento respecto al pronunciamiento 11º contenido en auto de fecha 3 de mayo de 2016 de este Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, procede elevar las actuaciones a la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial».

Sexto.

Con fecha 13 de octubre de 2016, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, el escrito presentado por el Ministro de Fomento, planteando Conflicto de Jurisdicción frente al Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, en el procedimiento de Concurso n.º 701/2012, y por diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2016, este Tribunal de Conflictos interesó del citado Juzgado la remisión de las referidas actuaciones; trámite que fue evacuado con fecha 26 de octubre de 2016.

Séptimo.

Mediante diligencia de ordenación de esa misma fecha, se acordó dar vista de las mismas al Ministerio Fiscal y a la Administración, por plazo común de diez días, a los efectos previstos en el artículo 14.1 de la Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales.

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal y el Sr. Abogado del Estado, presentaron escritos con fechas 7 y 15 de noviembre de 2016, respectivamente, en el que el Ministerio Fiscal, después de exponer las razones pertinentes, interesó que «corresponde al Ministerio de Fomento, la competencia para la resolución y liquidación del contrato de concesión, suscrito con la entidad mercantil concursada» y, el Sr. Abogado del Estado, suplicó a la Sala que «en su día, dicte sentencia declarando que corresponde a la Administración del Estado con carácter previa a cualquier pronunciamiento judicial: a) la potestad de declarar resuelto el contrato a todos los efectos cuando concurra causa legal para ello y previa la tramitación del procedimiento administrativo legalmente establecido; b) la potestad, hasta que el contrato se extinga, de declarar la obligación de seguir cumpliéndolo en garantía de su continuidad; y c) la potestad de liquidar el contrato una vez extinguido por resolución».

Octavo.

Mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2016, se señaló para la decisión de este Conflicto el día 29 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. JOSÉ ANTONIO MONTERO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal de Conflictos.

Fundamentos de derecho

Primero. Actuación y contenido al que se imputa el exceso de jurisdicción.

En el procedimiento de concurso, con número 701/2012, seguido en el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, de la entidad Accesos de Madrid Concesionaria Española, S.A., se dictó auto de fecha 3 de mayo de 2016 acordando la declaración de apertura de la fase de liquidación, conforme dispone el art. 143.1 de la L.Co, 22/2003, de 9 de julio.

En lo que ahora interesa en dicho auto se acordaba, entre otras medidas, tal y como se previene en la Ley Concursal, la suspensión a la deudora de las facultades de administración y disposición, el cese de los administradores sociales, la disolución de la liquidación y el vencimiento anticipado de los créditos, recogiéndose en el Octavo de los Fundamentos Jurídicos la previsión referente a la «resolución del contrato de concesión por ministerio de la Ley», recordándose que el art. 266 del Texto Refundido de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece que «las concesiones de obra públicas se extinguirán por cumplimiento o resolución…», y el art. 269 recoge entre las causas de resolución «la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento…», estableciéndose en el art. 270.2 que «…la declaración de insolvencia y, en su caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, así como las causas previstas en los párrafos e),g), h) e i) del artículo anterior originarán siempre la resolución del contrato»; considerando el Juzgado en base a dichas disposiciones que «abierta la fase de liquidación resulta imperativa en sede concursal la resolución de pleno derecho del contrato concesional formalizado entre la Administración del Estado y la concursada…», lo que se justifica «porque el mandato resolutorio no sólo vincula al órgano concedente sino a los Juzgados y Tribunales con competencia para pronunciarse respecto a los aspectos mercantiles de la resolución de los contratos de la concursada y calificar y clasificar los créditos nacidos de la resolución contractual ordenada claramente por la Ley», entendiendo que otra cosa, esto es, que el efecto jurídico de la resolución contractual sólo sea declarable por el órgano concedente «supondría atribuir al mismo la facultad de determinar la duración del devengo de créditos laborables, fiscales y mercantiles, lo que resulta rechazable a tenor del art. 44 L. Co. y la exclusiva competencia del juez del concurso para ordenar el cese de la actividad empresarial; cese que en este caso viene impuesto por ministerio de la Ley al haber perdido la concursada las facultades contractuales que le autorizaban a continuar con la explotación de las infraestructuras y a hacer suyos los ingresos y rendimientos de la misma», por lo que imposibilitada la concursada para continuar con la actividad y para evitar los perjuicios derivados de la actividad empresarial, en interés del concurso y de los acreedores concursales, procedía acordar la entrega de las infraestructuras al órgano concedente, si bien ante la necesaria resolución ordenada de las relaciones contractuales mercantiles y sociales y obligaciones a cargo de la concursada y la necesaria coordinación para el traslado de la explotación de la concursada a la Administración del Estado, considera prudencial establecer un plazo, fijando un plazo de cinco meses, que finalizaba a las 0.00 horas del 1 de octubre de 2016, para hacer efectiva dicha entrega, y autorizar a la concursada a dejar de cumplir con el contrato concesional en dicha fecha, cesando en su actividad mercantil, y todo ello «sin perjuicio de las potestades, prerrogativas y facultades administrativas dispuestas legalmente a favor del órgano concedente», disponiendo en consecuencia «declarar resuelto por ministerio de la Ley, a efectos concursales (-obligacionales y crediticios en el patrimonio de la concursada-)desde la presente Resolución judicial, relativo al contrato concesional formalizado entre la Administración del Estado y la concursada y documentado en escritura pública por el Notario de Madrid, D. Juan Álvarez Sala Walther con fecha 25.11.1999 con el número 2.627 de protocolo; ordenando el cese total de la actividad empresarial de la concursada a las 00.00 horas del día 1.10.2016 en relación con dicha concesión; poniendo a disposición del órgano concedente los bienes, derechos e infraestructuras a que esté obligado contractualmente, con las consecuencias concursales relativas al reconocimiento, calificación y clasificación crediticia inherente a dicho pronunciamiento».

Segundo. El oficio de inhibición: determinación de las potestades que se consideran invadidas por el órgano judicial.

Al amparo del art. 10 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, cursa la Ministra de Fomento oficio de inhibición, en el que aparte de solicitar la suspensión de las medidas acordadas por el auto de 3 de mayo de 2016, solicita que el Juzgado se inhiba en su jurisdicción en dichos pronunciamientos revocándolos y reconociendo que en el ejercicio de las prerrogativas administrativas aplicable al contrato de concesión, corresponde a la Administración del Estado con carácter previo a cualquier pronunciamiento judicial:

a) La potestad de declarar resuelto el contrato a todos los efectos, cuando concurra causa legal para ello y previa la tramitación del procedimiento administrativo legalmente establecido;

b) La potestad, hasta que el contrato se extinga, de declarar la obligación de seguir cumpliéndolo, en garantía de su continuidad; y

c) La potestad de liquidar el contrato una vez extinguido por resolución.

Identifica la Administración la legislación aplicable al contrato de concesión, Ley 8/1972, de 10 de mayo y, supletoriamente, Ley 13/1995, de 18 de mayo, de las que se colige que la Administración tendrá las potestades que le confiere la legislación general de contratos del Estado, y entre ellas se encuentra la de resolver las dudas que ofrezca el cumplimiento de los contratos administrativos y acordar su resolución y determinar sus efectos, por lo que respecto del contrato adjudicado a Accesos de Madrid Concesionaria Española, S.A., le corresponde supervisar y garantizar el cumplimiento del contrato, resolver el contrato y liquidar el contrato; por tanto cuando la resolución del contrato se funda en el concurso de acreedores de la empresa contratista, la liquidación de la empresa es competencia del Juez del concurso, pero la liquidación de los contratos administrativos es competencia de la Administración; habiendo la jurisprudencia avalado las prerrogativas de la Administración contratante, entre otras sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 16 de junio de 2011 y 25 de junio de 2007, y otras del Tribunal Supremo como las de 8 de marzo de 1982 y 21 de febrero de 1983, sin que pueda el Juez del concurso vaciar de contenido dichas prerrogativas como manifestación del principio de la autotutela administrativa, sin que el auto de 3 de mayo de 2016 haya respetado dichas prerrogativas, siendo de aplicación el art. 67 y Disposición Adicional Segunda de la L.Co. en relación con la Disposición Transitoria 1.8 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, al extralimitarse en el ejercicio de su función jurisdiccional al pronunciarse sobre aspectos del contrato de concesión que corresponde a la Administración, en concreto:

1. Al disponer que se declara resuelto por ministerio de la ley el contrato, pues no le corresponde asumir una prerrogativa que sólo corresponde a la Administración, a la que le asiste declararlo previamente mediante el procedimiento administrativo pertinente, art. 221 del TRLCSP. Sin que la indicación de que se haga a efectos concursales sirva para atenuar dicha infracción, pues los contratos administrativos se extinguen ope legis, ni pueden estar extinguidos a unos efectos, los concursales, y, se supone, que vigentes a otros.

2. Al acordar que autoriza a la concursada a dejar de cumplir el contrato concesional. Lo que carece de amparo legal, y vulnera la prerrogativa administrativa de resolver las dudas que ocasione su cumplimiento, art. 201 del TRLCSP; incumpliéndose además el mandato establecido en el art. 27 de la Ley de Autopistas que obliga a la continuidad ininterrumpida de la prestación del servicio.

3. Al declarar resuelto el contrato poniendo a disposición del órgano concedente los bienes, derechos e infraestructuras a que la concursada esté obligada contractualmente; pues corresponde legalmente, arts. 60 de la LCAP y 210 del TRLCSP, a la Administración determinar los efectos de la resolución de los contratos administrativos.

Tercero. Desestimación del requerimiento de inhibición: auto de 3 de octubre de 2016.

Por auto de 3 de octubre de 2016 desestima el Juzgado el requerimiento de inhibición.

Considera el Juzgado que en modo alguno se ha procedido a liquidar el contrato concesional, por lo que el apartado c) del oficio de inhibición excede del ámbito jurisdiccional debatido.

Defiende la competencia del juez del concurso para declarar la resolución del contrato de concesión por causa de liquidación concursal, art. 270.2 del TRLCSP. Considera que conforme a lo dispuesto en el art. 86.ter de la LOPJ y 8 y 61.2, en relación con los arts. 62.4 y 84.2 6.ª de la L. Co., el juez del concurso tiene competencia para conocer de la acción resolutoria de los contratos civiles y mercantiles por interés concursal en caso de cumplimiento como de incumplimiento, a través de incidente concursal, así como para fijar y cuantificar las consecuencias de la resolución, calificando, clasificando y cuantificando los créditos a favor o en contra de la concursada y del tercero contratante; conforme a los arts. 86 ter LOPJ y 8, 64 y 65 L.Co. también tiene competencia exclusiva y excluyente para conocer de las acciones colectivas de extinción, modificación y suspensión de los contratos de trabajo, así como de las de extinción y suspensión de los contratos de alta dirección; con ello se pretende que el juez del concurso conozca de todas las vicisitudes jurídicas y económicas que afectan a la ineficacia sobrevenida, por resolución, de los contratos celebrados por la concursada con terceros. Pues bien, frente a ello lo que subyace en el requerimiento del Ministerio de Fomento es que, pese a la relevancia económica de las dificultades de tesorería, empresariales y de mercado de la concesionaria en fase de liquidación para atender a sus obligaciones contractuales pendientes y futuras nacidas del contrato concesional, sigue obligada a cumplirlas en tanto el órgano concedente no le autorice a incumplir, aunque con ello obtenga menos ingresos de los que suponen los gastos de explotación y financieros que soporta, lo que provocaría la minoración o extinción de la masa activa del concurso, en perjuicio de los acreedores concursales y de los acreedores contra la masa, lo que se produciría si desde el auto de liquidación concursal hasta la firmeza de la resolución administrativa que declara resuelto el contrato de concesión puedan pasar un largo período, durante el cual la masa pasiva y créditos-masa se verán incrementados y reducida o anulada la masa activa.

Se añade en el auto que si bien el art. 67.1 L.Co. sujeta a la legislación administrativa los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos administrativos, tal previsión se limita a los efectos sobre ellos de la declaración del concurso, lo que no resulta extrapolable a los efectos que sobre ellos ha de producir la declaración de apertura de la fase de liquidación, como se desprende de la ubicación sistemática del precepto, como del mandato legal del art. 270 TRLCSP que exige que tras la apertura de la fase de liquidación se resuelva el contrato. De suerte que de admitirse la tesis sostenida en el requerimiento de inhibición, se producirían indudables efectos económicos con repercusión en las masas activa y pasiva del concurso, invadiendo competencias exclusivas y excluyentes del juez del concurso, como las relativas al cese de actividad de la concursada art. 44 L.Co., medidas colectivas laborales y de alta dirección arts. 64 y 65 L.Co., resoluciones contractuales en interés del concurso arts. 61 y 62 L.Co. o conclusión del concurso y liquidación del activo por insuficiencia art. 176 bis L.Co., entre otras, asumiendo unas competencias el Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas que no le corresponde en cuanto a la explotación de los servicios necesarios en las autopistas, al punto que el impulso concursal para el correcto desarrollo del proceso quedaría en sus manos.

Se advierte en el auto sobre el alcance meramente declarativo e intraconcursal de la resolución contractual acordada, sin que en nada se invadan competencias administrativas ni se asuman pronunciamientos que deba realizar el órgano concedente en el seno del oportuno expediente administrativo; cuando la dilación en la resolución de la concesión por parte del órgano concedente generaría efectos negativos tanto para la masa activa como para la pasiva del concurso, por lo que el juez del concurso tiene competencia para acordar la resolución de la concesión con alcance mero-declarativo e intra-concursal. Detallando a continuación el Juzgado de qué manera se vería afectado el pasivo concursal y el activo, concretando los perjuicios que se causarían a los acreedores concursales.

Por último, reclama el Juzgador su competencia exclusiva y excluyente para fijar los bienes y derechos que integran la masa activa concursal, siendo de inclusión la RPA y la fijación en la que se incluye.

Cuarto. Alegaciones de la Abogacía del Estado defendiendo la invasión competencial.

Insiste el Sr. Abogado del Estado que a la Administración del Estado le corresponde la potestad de:

a) declarar resuelto el contrato a todos los efectos cuando concurra causa legal, previa la tramitación del procedimiento administrativo establecido;

b) declarar, hasta que el contrato se extinga, la obligación de seguir cumpliéndolo en garantía de su continuidad; y

c) liquidar el contrato, una vez extinguido por resolución.

Rechaza que sea un exceso del requerimiento el que se haya incluido la liquidación del contrato, como se dice en el auto visto, pues la medida de poner a disposición del órgano concedente los bienes, derechos e infraestructuras a que esté obligada contractualmente, constituye, no una actuación de liquidación concursal, sino de liquidación del contrato de concesión. Por lo que el requerimiento de inhibición debe entenderse extendido al apartado c) hecho valer en el oficio de inhibición.

Considera el Sr. Abogado del Estado que cuando la actividad empresarial viene constituida por la prestación de un servicio público amparado en un contrato administrativo, su resolución solo puede ser acordado por el órgano de contratación, como expresamente reconoce el órgano judicial, aún cuando se haga caso omiso en el desarrollo argumental del auto de esta afirmación.

Disiente el Sr. Abogado del Estado del parecer del Juez del concurso sobre lo que subyace en el requerimiento del Ministerio de Fomento, en tanto que en el requerimiento no se hace referencia alguna sobre los contratos civiles, mercantiles o laborales de la concesionario con terceros, sino que se refiere en exclusividad a la resolución de un contrato administrativo de obra pública, aún cuando sea evidente que la resolución del contrato administrativo constituya un presupuesto de las medidas que hayan de adoptarse en aquellos contratos.

Para el Sr. Abogado del Estado no es correcto el argumento del juez del concurso de que tras la declaración de la apertura de la fase de liquidación no es aplicable la exigencia del art. 67 L.Co. relativa a la aplicación de la legislación administrativa a los contratos sujetos al derecho administrativo, habida cuenta de la ubicación sistemática del precepto, pues conforme a lo establecido en el art. 147 L.Co., que señala que durante la fase de liquidación han de seguir aplicándose las normas contenidas en el título III de la ley, en el que se encuentra el art. 67, en cuanto no se opongan a las específicas de dicho capítulo (entre las que no existe ninguna sobre contratos administrativos). A diferencia de lo que ocurre con los contratos privados, que se rigen en cuanto a sus efectos y extinción por lo dispuesto en la L.Co, art. 67.2 L.Co., del art. 67.1 y de la disposición adicional 2.ª ter L.Co., introducida en ella por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -que omite el auto y que lleva por rúbrica: «régimen especial aplicable a las situaciones de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las Administraciones Públicas»- se desprende que en los concursos de estas empresas se han de aplicar las especialidades establecidas en la legislación de contratos del sector público y en la legislación específica reguladora de cada tipo de contrato administrativo.

Se vulnera, pues, las prerrogativas administrativas respecto del contrato de concesión, ya que corresponde al órgano concedente acordar su resolución y determinar los efectos de esta mediante el procedimiento administrativo correspondiente, conforme se desprende de los arts. 60 y 113 LCAP, vigente al tiempo de la licitación, y 210 y 224.1 TRLCSP.

Tampoco puede acogerse que el pronunciamiento 11 de la parte dispositiva del auto tenga alcance mero-declarativo e intra-concursal, pues declara resuelto el contrato, ordena el cese de toda la actividad empresarial a las 00:00 horas del día 1-10-2016 y la puesta a disposición del órgano concedente de los bienes, derechos e infraestructuras a que esté obligada contractualmente la concesionaria. Sin que exista base alguna legal para que puedan coexistir dos potestades resolutorias, una la del juez concursal meramente declarativa e intraconcursal, y otra de la Administración que sería ejecutiva y extraconcursal.

Por último afirma que existen pronunciamientos sobre casos análogos, que apoyan su tesis STCJ de 16-6-2011 y el dictamen del Consejo de Estado de 21-6-2012.

Quinto. Alegaciones del Ministerio Fiscal a favor de la competencia del Ministerio de Fomento para la resolución y liquidación del contrato de concesión.

El Ministerio Fiscal, después de examinar la procedencia forma del presente Conflicto de Jurisdicción promovido por el Ministerio de Fomento, entiende que la competencia ha de atribuirse al Ministerio de Fomento.

Efectivamente estamos ante contrato administrativo, conforme a lo dispuesto en los arts. 3.1 y 19 TRLCPS, sujeto desde el punto de vista concursal al art. 67.1 L.Co. y a la Disposición Adicional 2.ª ter del mismo texto, que, en cuanto a los efectos del concurso, remiten a la legislación especial en materia de contratos con las Administraciones Públicas. Conforme a esta legislación especial, en concreto normas sobre resolución de los contratos administrativos, arts. 223 a 225 TRLCSP y sobre la extinción de concesiones de los arts. 266 a 272 del mismo texto), ha de concluirse que las concesiones de obra pública se extinguen por cumplimiento o por resolución, siendo causa de resolución del contrato de concesión de obras publicas la declaración de concurso, debiéndose acordar por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del concesionario, mediante el procedimiento que resulte de aplicación de acuerdo con la legislación de contrato; es el órgano administrativo de contratación el competente para la liquidación del contrato; sin que exista norma que establezca la competencia del juez del concurso para resolver el contrato. Tampoco es factible asumirla por el principio de universalidad de la jurisdicción del juez concurso, como pone de manifiesto la STCJ 1/2011, de 16 de junio, pues tal principio de universalidad «no puede entenderse en el sentido de vaciar de contenido las prerrogativas de la Administración en orden a la interpretación y resolución de los contratos administrativos». Cita también en apoyo de su tesis el ATS, Sala Especial art. 42 LOPJ, de 3-10-2011 (CC 34/2011).

Sexto. Sobre la extralimitación jurisdiccional del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid en su auto de 3 de mayo de 2016, de apertura de la fase de liquidación.

Ninguna duda se plantea sobre el carácter administrativo del contrato de adjudicación de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista estatal de peaje R-3/R-5 (R.D. 1515/1999, de 24 de septiembre). El marco normativo que debe tenerse en cuenta lo constituye la Ley 8/1972, sobre construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de contratación, y la legislación sobre contratación del sector público, según la cual el servicio que presta la concesionaria constituye una actividad del Estado que el concesionario gestiona, en su nombre y durante el período establecido en el contrato, bajo la supervisión de la Administración.

Antes de abordar la cuestión en conflicto debe señalarse que las resoluciones invocadas por el Ministerio de Fomento, la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal abordan supuestos en los que se ha promovido procedimiento para resolver un contrato administrativo o en los que se ha acordado la resolución por el juez del concurso antes de declararse la apertura de la fase de liquidación. Con todo la doctrina contenida en ellas, cuyo contenido extractado puede formularse en el sentido de que el ejercicio de las facultades del Juez del concurso no puede vaciar de contenido las prerrogativas de la Administración contratante, no sólo no estorba en el presente, sino que constituye la base sobre la que asentar el análisis que abordamos; sucede sin embargo, que lo que no cabe es hacer supuesto de la cuestión, en el sentido de que precisamente de lo que se trata es de comprobar si en el auto que analizamos se ha producido dicho vaciamiento, invadiendo el Juez del concurso las competencias que le resultan ajenas por ser propias del órgano concedente.

El art. 67 de la L.Co., sobre Contratos con Administraciones públicas, en fase de declaración de concurso, distingue entre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con la Administración, cuyos efectos se regirán por lo establecido en su legislación especial, de los de carácter privado, que se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por lo establecido en la Ley concursal. Si bien es cierto que se dio por terminada la fase común de concurso, iniciándose la fase de liquidación, como bien señala el Sr. Abogado del Estado, establece el art. 147 de dicho texto, en relación con su Disposición Adicional Segunda ter, Ley 9/2017, aplicable conforme establece la Disposición Transitoria 1.8 de esta Ley, que durante esta fase seguirán aplicándose las normas contenidas en el título III de esta Ley en cuanto no se opongan a las específicas del presente capítulo, encontrándose el art. 67 en el citado Título, y, además específicamente en los concursos de empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las Administraciones Públicas, se aplicarán las especialidades que se hallen establecidas en la legislación de contratos del sector público y en la legislación concreta reguladora de cada tipo de contrato administrativo.

No se discute que en la fase de liquidación concursal el Juez del concurso, como se pone de manifiesto expresamente en el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de 3 de octubre de 2016, tiene atribuida jurisdiccionalmente la competencia «de declaración de ineficacia sobrevenida del universo de contratos civiles, mercantiles y laborales», es más se desprende de los términos en los que el Sr. Abogado del Estado ha formulado sus alegaciones, que este lo admite abiertamente, aunque a la par plantea la paradoja de que «resulta evidente que la resolución del contrato citado constituye un presupuesto de las medidas que hayan de adoptarse sobre los contratos civiles, mercantiles y laborales celebrados por la comisionaria no pudiéndose resolverse estos sin que previamente la Administración haya declarado resuelto el contrato de concesión que constituye la piedra angular de la explotación de la autopista», contradicción que solo cabe salvar entendiendo que lo que hace el Sr. Abogado del Estado es negar la propia jurisdicción del Juez concursal, que sólo la recuperará cuando la Administración siga el procedimiento resolutorio y establezca los efectos pertinentes de la extinción de la concesión, supeditando la culminación del proceso concursal a la decisión administrativa, como denuncia el Juez concursal en el auto que analizamos, con grave riesgo para las masas activa y pasiva y con perjuicio para el interés de los acreedores concursales, lo que quebranta el régimen concursal.

La disputa suscitada y los términos en los que se produce ponen en evidencia la inconsistencia, indeterminación y la aparente falta de coordinación entre ambas legislaciones, la concursal y la de contratación del sector público, en tema tan sensible para los intereses públicos como el que nos ocupa. Así es, atendiendo estrictamente a las competencias que la ley concursal le atribuye al Juez del concurso, en tanto que posee competencia exclusiva y excluyente sobre el conjunto de contratos civiles, mercantiles y laborales suscritos por la entidad concesionaria respecto de terceros, resulta diáfano que las medidas que tome sobre estas relaciones jurídicas afecta directamente a la propia vigencia de la concesión, en tanto que basta con declarar dentro de sus facultades la resolución de aquellos, lo que forma parte de las consecuencias obligadas de la fase de liquidación –ya no se trata de procurar la continuación de la actividad empresarial, sino de proceder a su cese y liquidación-, para que cese el contrato consesional ante la imposibilidad del desarrollo de la actividad empresarial-concesional; pero si atendemos a las potestades y prerrogativas que la Administración concedente tiene reconocidas legalmente, art. 249.1.d) TRLCSP, a la misma le corresponde por exigencia del interés público que subyace en la concesión, entre otras, «Acordar la resolución de los contratos en los casos y en las condiciones que se establecen en los artículos 269 y 270», que comprende la liquidación ordenada de la concesión para evitar perjuicios a dicho interés público.

La aparente contradicción, en tanto que la lectura separada de las normas nos conduce a consecuencias jurídicas incompatibles y excluyentes, esto es, la apertura de la fase de liquidación del concurso conlleva la cesación de vigencia de la concesión, lo que resulta contradictorio a las previsiones normativas sobre concesiones que prevén que el cese de la vigencia de la concesión se haga ordenadamente para evitar perjuicios a los intereses públicos, debe salvarse mediante una interpretación que procure la concordancia y conexión entre ambos bloques normativos.

Acudiendo a la legislación especial de aplicación al contrato de concesión que nos ocupa, ha de estarse a la legislación que le es de aplicación, con carácter general y en lo que ahora interesa, arts. 221 y ss. del TRLCSP sobre extinción de los contratos, los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución, lo que se repite en el art. 266 de dicho texto sobre los modos de extinción de las concesiones.

El art. 269 hace una relación de las causas de resolución, entre las que se encuentra la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento; y el art. 270, después de prevenir que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del concesionario, mediante el procedimiento que resulte de aplicación de acuerdo con la legislación de contratos, establece en su apartado 2 que la declaración de insolvencia y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, así como las causas de resolución previstas en los párrafos e), g), h) e i) del artículo anterior originarán siempre la resolución del contrato, y en los restantes casos, será potestativo para la parte a la que no le sea imputable la causa instar la resolución.

De la regulación vista se colige un régimen distinto según estemos ante unas u otras causas de extinción de los contratos. En el concreto campo que nos ocupa en la fase de declaración de concurso, la resolución de la concesión es potestativa, de suerte que es factible que durante la misma continúe la actividad empresarial con los efectos jurídicos derivados de la vigencia de la concesión, precisando el art. 270.1 que la resolución se ordene por el órgano competente; ciertamente corresponde a la Administración, en virtud de la prerrogativa de autotutela que le atribuye el ordenamiento jurídico, la «facultad» de resolver el contrato; se trata de una potestad resolutoria discrecional de la Administración Pública en cuyo ejercicio no puede interferir el juez del concurso y que, al estar sujeta a la ley y al resto del ordenamiento jurídico, es susceptible de control judicial en vía contencioso-administrativa.

Sin embargo, cuando a la declaración de concurso sigue, se inicia, la fase de liquidación, la resolución es obligada, opera por imperativo legal; no queda a voluntad de la Administración declararla, sino que como recoge el auto de 3 de octubre de 2016, «imponiendo al órgano concedente la obligación de resolver dicho contrato sin posibilidad de optar entre exigir su cumplimiento o resolverlo», así es, la Administración queda obligada por mandato legal, sin que quepa obviar que dicho mandato deriva directamente de la decisión del órgano judicial competente que inicia la fase de liquidación en el procedimiento concursal, pues es la consecuencia que anuda la ley a su declaración y que imperativamente se impone a la Administración. Por tanto, cabe convenir que la apertura de la fase de liquidación produce siempre la resolución de la concesión, como se desprende categóricamente del art. 224.2, «dará(n) siempre lugar a la resolución del contrato», y 270.2, «originará(n) siempre la resolución del contrato».