Tribunal de Conflictos de Jurisdicción

Artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Presidente Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano

Sentencia n.º: 5/2016.

Fecha Sentencia: 15/12/2016.

Conflicto de Jurisdicción: 5/2016.

Fallo/Acuerdo: Sentencia Resolviendo Conf. Jurisdicción.

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Aza Arias.

Secretaría de Gobierno.

Tribunal Supremo.

Conflicto de Jurisdicción: 5/2016.

Secretaría de Gobierno.

Ponente: Excmo. Sr. D.: Alberto Aza Arias.

Sentencia núm.: 5/2016

Excmos. Sres.:

Presidente:

Don Carlos Lesmes Serrano.

Vocales:

Don Juan Carlos Trillo Alonso.

Don José Antonio Montero Fernández.

Don Miguel Herrero Rodríguez de Miñón.

Don Fernando Ledesma Bartret.

Don Alberto Aza Arias.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, constituido por su Presidente y los Excmos. Sres. Vocales anteriormente citados, dotados de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución, dictan la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, constituido por los miembros relacionados al margen, el conflicto de jurisdicción suscitado entre el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid y el Ministerio de Fomento, en el seno del Concurso n.º 131/2015, relativo a Ciralsa, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado.

Antecedentes de hecho

Primero.

En el «Boletín Oficial del Estado» (BOE) de 21 de febrero de 2004 se publicó el Real Decreto 282/2004, de 13 de febrero, por el que se adjudica la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones.

Su artículo 1 disponía:

«Se adjudica la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante y para las siguientes actuaciones, libres de peaje:

[…]

A la agrupación constituida por Autopistas Aumar, S. A., Concesionaria del Estado, Sociedad de Promoción y Participación Empresarial Caja Madrid, S. A., Inversora de Infraestructuras, S. A., y Dragados Concesiones de Infraestructuras, S. A., en los términos contenidos en la solución variante 1 de su oferta.»

Su artículo 2 («Constitución de la sociedad concesionaria») establecía:

«En el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación en el ‘‘Boletín Oficial del Estado’’ de este real decreto, los adjudicatarios procederán a la constitución, en forma legal, de la sociedad concesionaria, de acuerdo con el proyecto de estatutos contenido en su oferta y ateniéndose, en todo caso, a lo que al respecto establece el pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado por la Orden FOM/2264/2003, de 1 de agosto, y el pliego de cláusulas generales, aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero.»

La disposición final única preveía su entrada en vigor del Real Decreto al día siguiente de su publicación en el «BOE».

Se deduce del expediente, y en particular del requerimiento de inhibición al que se alude infra en el antecedente de hecho sexto de esta sentencia, que la sociedad Ciralsa, S.A. Concesionaria del Estado (en lo que sigue, Ciralsa) resultó adjudicataria de dicho contrato de concesión.

Segundo.

Por Auto de 13 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, en proceso concursal n.º 466/13, se acordó poner fin a la fase común del concurso seguido frente a Ciralsa e iniciar la fase de convenio.

Tercero.

Por escrito de 1 de septiembre de 2014 la representación de la concursada formuló propuesta de convenio.

Por Auto de 10 de diciembre de 2014 se acordó la suspensión de la tramitación de la sección de convenio.

Por Auto de 10 de diciembre de 2014 se acordó la suspensión de la tramitación de la sección de convenio.

Cuarto.

Por escrito de 25 de noviembre de 2014 la Abogacía del Estado, en representación de SEITTSA, formuló ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid (en el proceso n.º 701/12, seguido frente a la mercantil Accesos de Madrid Concesionaria Española, S.A.U.) solicitud de acumulación a dicho proceso del seguido frente a CIRALSA en el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante con el n.º 466/2013.

Por Auto de 15 de diciembre de 2014 del Juzgado Mercantil n.º 6 de Madrid se acordó la acumulación de ambos procesos y, recibidas las actuaciones y registradas bajo el n.º 131/15 de dicho Juzgado, por Auto de 2 de marzo 2015 se acordó lo oportuno para la adecuación y coordinación de ambos procesos, requiriendo a la concursada y a la mercantil pública para la subsanación de los defectos apreciados en ambas propuestas.

Quinto.

Consta en el expediente Auto de 3 de mayo de 2016 del Juzgado Mercantil n.º 6 de Madrid, de apertura de la fase de liquidación.

En su antecedente decimocuarto se recoge que: «Por Auto de 3 de mayo de 2016 se acordó la inadmisión a trámite de las propuestas [de convenio] formuladas».

Su parte dispositiva es del siguiente tenor:

«Dispongo: Debo:

1. Acordar la apertura, de oficio, de la fase de liquidación, de la mercantil Ciralsa, S.A., Sociedad Concesionaria del Estado, con CIF A-53.872.263; inscrita en el Registro Mercantil de Alicante al tomo 12.771, folio 19, hoja n.º A-83.145.

2. Acordar la suspensión, durante la fase de liquidación, de los administradores sociales en las facultades de administración y disposición, que serán íntegramente asumidas por los administradores concursa les, con todos los efectos establecidos en el Título III de la L.Co.

3. Declarar el cese de los administradores y/o liquidadores sociales -en su caso-, que serán sustituidos en sus cargos, facultades, funciones y deberes, por la administración concursal.

4. Declarar disuelta la sociedad concursada; si no estuviera ya acordada la misma.

5. Declarar, junto a lo señalado en el Capítulo II del Título III de la L.Co., a fecha de la presente resolución, el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos consistentes en otras prestaciones.

6. Ordenar la publicación por edictos de la apertura de la fase de liquidación, que se fijará en el tablón de anuncios de este Juzgado, así como la publicación en el Registro Público Concursal; haciendo entrega al Procurador del instante de los oficios y mandamientos necesarios para su adecuado diligenciamiento.

7. Procede inscribir en el Registro Mercantil la declaración de la apertura de la fase de liquidación; lo acordado respecto a la suspensión de las facultades de- administración y disposición de la concursada, así como el cese de tales administradores sociales y el simultáneo nombramiento de los administradores concursales en las funciones de aquellos, así como la disolución de la sociedad concursada, de no estar ya acordada.

8. Ordenar la inscripción de la apertura de la fase de liquidación en el Registro de la Propiedad y en los demás registros e n los que figuren bienes a nombre de la concursada.

9. Los respectivos oficios y mandamientos se entregarán al Procurador de la concursada para que cuide de su diligenciado, significándole el deber de remitirlos de inmediato a los medios de publicidad correspondientes y, una vez verificados, aportar para su unión al presente procedimiento un justificante de su publicación, inscripción o anotación.

10. Requerir a la administración concursal para que en el plazo prorrogable de quince días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente Resolución, emita y aporte plan de liquidación y de las operaciones de realización de bienes en los términos del arto 1481 L.Co.

11. Declarar resuelto por ministerio de la Ley, con efectos concursales [–obligacionales y crediticios en el patrimonio de la concursada–] desde la presente Resolución judicial, relativo al contrato concesional formalizado entre la Administración del Estado y la concursada y otorgado por Real Decreto n.º 282/2004, de 13 de febrero [‘‘BOE’’ de 21.2.2004]; ordenando el cese total de la actividad empresarial de la concursada a las 00:00 horas del día 1.10.2016 en relación con dicha concesión; poniendo a disposición del órgano concedente los bienes, derechos e infraestructuras a que esté obligado contractualmente, con las consecuencias concursales relativas al reconocimiento, calificación y clasificación crediticia inherente a dicho pronunciamiento.

12. Conceder a las partes y al Ministerio Fiscal el plazo de un mes, a contar desde la notificación de la presente, para que formulen alegaciones en relación a lo establecido en el F. Dcho 9.º de la presente Resolución [audiencia a las partes respecto a la posible inconstitucionalidad del art. 7 del Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, por el que se adiciona un nuevo apartado 7° al art. 271 del Texto Refundido de la Ley del Contratos del Sector Público; así como del art. 6 del citado Real Decreto-ley 1/2014 por el que se modifica el art. 17 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas]; hecho lo cual se pronunciará este Tribunal respecto al planteamiento o no de la misma, en cuanto facultad discrecional de este titular.»

Sexto.

Consta en el expediente requerimiento de inhibición de la Ministra de Fomento al Juzgado Mercantil n.º 6 de Madrid.

Entre otros aspectos, se señalan como prerrogativas de la Administración respecto del contrato de concesión las del artículo 60 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP, vigente al tiempo de la licitación), contenidas en términos similares en el artículo 211 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), los cuales le otorgan las de supervisar y garantizar el cumplimiento del contrato, así como las de resolver el contrato y liquidar este («determinar los efectos» de la resolución).

El Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid no ha respetado tales prerrogativas, contraviniendo el artículo 67 y la disposición adicional segunda de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), que remiten ambos a su legislación especial –esto es, a la legislación de contratos del sector público y a la específica de cada tipo de contrato– los efectos de la declaración de concurso sobre tales contratos.

Esta extralimitación se ha producido: i) al disponer que se declara «resuelto por ministerio de la ley» el contrato adjudicado a CIRALSA; ii) al acordar el Juzgado que «autoriza a la concursada a dejar de cumplir el contrato concesional»; y iii) al declarar resuelto el contrato «poniendo a disposición del órgano concedente los bienes, derechos e infraestructuras a que [la concursada] esté obligada contractualmente».

Por todo ello solicita que se tengan por suspendidos, hasta la resolución del conflicto, los tres referidos pronunciamientos del Auto de 3 de mayo de 2016, «y por ende todos aquellos efectos que se derivan del fundamento jurídico octavo y dispositivo número 11» de dicho auto; y que se inhiba en su jurisdicción respecto de tales pronunciamientos «revocándolos y reconociendo que, en el ejercicio de las prerrogativas administrativas aplicables a dicho contrato de concesión, corresponde a la Administración del Estado, con carácter previo a cualquier pronunciamiento judicial:

a) La potestad de declarar resuelto el contrato a todos los efectos, cuando concurra causa legal para ello y previa la tramitación del procedimiento administrativo legalmente establecido;

b) la potestad, hasta que el contrato se extinga, de declarar la obligación de seguir cumpliéndolo, en garantía de su continuidad; y

c) la potestad de liquidar el contrato una vez extinguido por resolución».

Séptimo.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2016, dispone: «Que, desestimando en su totalidad el requerimiento de inhibición formulado por escrito de 9.6.2016 de la Excma. Sra. Ministra de Fomento respecto al pronunciamiento 11.º contenido en Auto de 3.5.2016 de este Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, procede elevar las actuaciones a la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo del artículo 38 LOPJ».

Su fundamento de derecho (FD) primero, relativo a la «Discordancia entre lo resuelto y lo requerido. Exceso del oficio», en su apartado B) señala lo siguiente:

«Si bien a través del apartado a) de su requerimiento el Ministerio de Fomento reclama para sí toda la potestad para declarar resuelto el contrato [–sobre lo que sí se ha pronunciado éste tribunal–], y en su apartado b) reclama para sí la potestad de obligar a la concursada a cumplir el contrato concesional [-sobre lo que también se ha pronunciado este órgano jurisdiccional-], resulta que en modo alguno y en ninguna resolución judicial éste tribunal se ha arrogado o ha procedido a liquidar el contrato concesional una vez extinguido por resolución, por lo que el apartado c) del requerimiento excede del ámbito jurisdiccional debatido; aunque como se verá y expondrá es en tal lacónico requerimiento donde se condensa el interés del Estado en limitar las competencias jurisdiccionales del juez del concurso cuando conoce de la insolvencia de sociedades concesionarias del Estado; lo que será extrapolable a cualesquiera Administraciones públicas.»

En el FD segundo («Competencia del juez del concurso para declarar la resolución del contrato […]»), apartado A), se razona que:

«Por mandato claro, inequívoco y no precisado de integración, el art. 270.2 T.R.L.C.S.P. fija como causa de resolución del contrato de concesión de obra pública la apertura de la fase de liquidación concursal, de tal modo que frente a otras causas cuya apreciación requiere previo pronunciamiento administrativo [rescate, secuestro, imposibilidad, entre otras] la estimación de la causa de resolución por apertura de la fase de liquidación concursal es objeto de un mandato inequívoco del Legislador, de tal modo que mientras otras causas facultan a la parte «in bonis» a ejercitar o no la resolución, la causa que nos ocupa obliga al órgano concedente a proceder a la resolución contractual.

Dicho de otro modo, el legislador no quiere que sociedades concursadas sometidas a la fase de liquidación y realización de sus bienes dentro de proceso concursal continúen gestionando bienes y servicios públicos por la vía del contrato de concesión; imponiendo al órgano concedente la obligación de resolver dicho contrato sin posibilidad de optar entre exigir su cumplimiento o resolverlo [art. 1124 C. Civil].»

El apartado D) del mismo FD segundo argumenta, por su parte, como sigue:

«(…) lo que subyace en el requerimiento del Ministerio de Fomento es que, pese a la relevancia económica de las dificultades económicas, de tesorería, empresariales y de mercado para atender sus obligaciones contractuales pendientes y futuras nacidas del contrato concesional, la concesionaria de bienes o servicios públicos en fase de liquidación está obligada a cumplir con sus obligaciones en tanto no le autorice a incumplir el órgano concedente, aunque con ello obtenga menos ingresos que los gastos de explotación y financieros que soporta, viéndose abocada a una minoración y extinción de la masa activa concursal en perjuicio de los acreedores concursales y contra la masa.»

Finalmente, el FD tercero se dedica al «Alcance mero-declarativo e intra-concursal [sic] de la resolución contractual acordada».

Octavo.

Formalizado el conflicto de jurisdicción, con fecha 28 de octubre de 2016 informa el Ministerio Fiscal que, con base en «lo establecido en el artículo 67.1 de la Ley concursal y lo resuelto por esta Sala [de Conflictos de Jurisdicción] en el Auto expuesto [se refiere a la sentencia 1/2011, de 16 de junio], entendemos que el presente conflicto debe decidirse a favor del Ministerio de Fomento».

Noveno.

Con fecha 14 de noviembre de 2016, informa la Abogacía del Estado en el Tribunal Supremo solicitando que «se dicte sentencia declarando que corresponde a la Administración del Estado con carácter previo a cualquier pronunciamiento judicial:

a) La potestad de declarar resuelto el contrato a todos los efectos cuando concurra causa legal para ello y previa la tramitación del procedimiento administrativo legalmente establecido;

b) la potestad, hasta que el contrato se extinga, de declarar la obligación de seguir cumpliéndolo en garantía de su continuidad; y

c) la potestad de liquidar el contrato una vez extinguido por resolución».

Fundamentos de Derecho

Primero.

El conflicto a decidir en el presente caso enfrenta al Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid y al Ministerio de Fomento, en torno al ejercicio de las potestades de resolver, decidir sobre el cumplimiento de las obligaciones y liquidar el contrato administrativo de concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones, adjudicado a Ciralsa, S.A. Concesionaria del Estado (Ciralsa), una vez declarado el concurso de esta entidad y abierta la fase de liquidación por Auto del mencionado Juzgado de fecha 3 de mayo de 2016.

Aun cuando en el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid por el que se rechaza el requerimiento de inhibición, de fecha 3 de octubre de 2016 (cf. antecedente de hecho séptimo), se cuestiona que la última facultad citada, la de liquidar el contrato, forme parte del ámbito objetivo del conflicto (pues se dice que «en modo alguno y en ninguna resolución judicial éste tribunal se ha arrogado o ha procedido a liquidar el contrato concesional una vez extinguido por resolución, por lo que el apartado c) del requerimiento excede del ámbito jurisdiccional debatido»), ciertamente y como ha apuntado la Abogacía del Estado, la lectura del dispositivo n.º 11 del Auto de 3 de mayo de 2016 sí que permite afirmar que la facultad de liquidación, como una de las que lleva anudadas la de resolución del contrato, debe formar parte del objeto del presente conflicto. Reza así el mencionado punto n.º 11 de la parte dispositiva del Auto de 3 de mayo de 2016: «declarar resuelto por ministerio de la Ley, con efectos concursales […] desde la presente Resolución judicial, relativo al (sic) contrato concesional (…); poniendo a disposición del órgano concedente los bienes, derechos e infraestructuras a que esté obligado contractualmente (…)». Tal puesta a disposición de los bienes, derechos e infraestructuras es claro que forma parte de –o es una de las consecuencias implícitas en– la liquidación del contrato, por lo que debe entenderse constituido el objeto del conflicto por los tres mencionados aspectos relativos al contrato de concesión.

Segundo.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) dispone en su artículo 67, integrado en el título III («De los efectos de la declaración de concurso») lo siguiente:

«1. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial.

2. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por lo establecido en esta Ley.»

Además, hay que tener en cuenta lo señalado en el artículo 147 de la LC:

«Durante la fase de liquidación seguirán aplicándose las normas contenidas en el título III de esta Ley en cuanto no se opongan a las específicas del presente capítulo [capítulo II: De la fase de liquidación].»