ECLI:ES:TC:2022:70

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Pedro José González-Trevijano Sánchez, presidente; los magistrados don Juan Antonio Xiol Ríos, don Santiago Martínez-Vares García, don Antonio Narváez Rodríguez, don Ricardo Enríquez Sancho y don Cándido Conde-Pumpido Tourón; la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón; los magistrados don Ramón Sáez Valcárcel y don Enrique Arnaldo Alcubilla, y las magistradas doña Concepción Espejel Jorquera y doña Inmaculada Montalbán Huertas, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6283-2020, planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en relación con el art. 10.8 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, redactado por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la administración de justicia, por posible vulneración de los arts. 106 y 117, apartados 3 y 4, de la Constitución. Han comparecido y formulado alegaciones el Gobierno de la Nación, representado por el abogado del Estado, el Gobierno de Aragón, representado por la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, y la fiscal general del Estado. Ha sido ponente el magistrado don Enrique Arnaldo Alcubilla.

I. Antecedentes

1. El 18 de diciembre de 2020 tuvo entrada en el registro general del Tribunal Constitucional el auto de 3 de diciembre de 2020 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), en la redacción dada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la administración de justicia. Al auto se acompaña testimonio de las actuaciones del procedimiento ordinario núm. 332-2020, tramitado a instancia de la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón para solicitar autorización judicial respecto de la Orden de la Consejería de Sanidad de 7 de octubre de 2020, por la que se adoptan medidas en materia de salud pública para la contención del rebrote de Covid-19 en el municipio de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza).

2. Los antecedentes de hecho de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, en síntesis, los siguientes:

a) Mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2020, la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, en representación de la administración de dicha comunidad autónoma, solicitó la autorización prevista en el art. 10.8 LJCA (introducido por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre) respecto de un proyecto de Orden de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Aragón de esa misma fecha, por la que se adoptan medidas en materia de movilidad por razones de salud pública para la contención del rebrote del Covid-19 en el municipio de La Almunia de Doña Godina. Tal escrito fue acompañado del texto del proyecto de la referida Orden de la Consejería de Sanidad y de un informe del jefe de servicio de vigilancia en salud pública de la Dirección General de Salud Pública, fechado el 6 de octubre de 2020, sobre la situación epidemiológica de la enfermedad Covid-19 en dicho municipio de Zaragoza.

b) Las medidas especiales de salud pública cuya autorización se solicitaba eran las siguientes:

«Tercero. Medidas de restricción de la libertad de circulación de las personas.

1. Se restringe la libre entrada y salida de residentes en el término municipal de La Almunia de Doña Godina a partir del día siguiente al de publicación de esta Orden.

2. No obstante lo anterior, se permitirán desplazamientos de personas residentes o no en dicho término municipal, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los siguientes motivos:

– Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

– Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales o empresariales.

– Retorno al lugar de residencia.

– Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

– Asistencia del alumnado a centros educativos de cualquier nivel y etapa de enseñanza.

– Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

– Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

3. La circulación por carreteras y viales que transcurran o atraviesen el término municipal afectado estará permitida, siempre y cuando tenga origen y destino fuera del mismo.

4. Se permite la circulación dentro del municipio afectado, si bien se recomienda evitar los desplazamientos y actividades no imprescindibles.

[…]

Quinto. Vigilancia y control de las medidas adoptadas.

Los servicios de inspección, las policías locales y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en ejercicio de sus competencias y sin perjuicio del levantamiento de las actas o la formulación de denuncias que consideren procedentes, deberán adoptar las medidas especiales y cautelares necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido en esta Orden. En particular, podrán recabar cualesquiera datos que permitan comprobar los motivos que justifican los desplazamientos excepcionales admisibles conforme a esta Orden.

[…]

Octavo. Eficacia.

La presente Orden producirá efectos desde las 00:00 horas del día siguiente a su publicación en el “Boletín Oficial de Aragón” por un plazo inicial de siete días, sin perjuicio de que dicho plazo pueda verse prorrogado si así lo requiere la evolución de la situación epidemiológica.»

c) Incoado el procedimiento ordinario 332-2020, el letrado de la administración de justicia acordó el 8 de octubre de 2020 dar traslado al Ministerio Fiscal, que emitió informe el mismo día mostrándose conforme con el cierre perimetral del municipio.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó auto el día 10 de octubre siguiente, que denegó la autorización solicitada por entender que las medidas previstas por la Consejería de Sanidad no tenían encaje en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, por lo que carecían de cobertura legal.

d) Frente al auto de 10 de octubre de 2020, que denegó la autorización interesada, se interpusieron sendos recursos de reposición. La letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón (mediante escrito de 14 de octubre) sostuvo la legalidad de las medidas de salud pública. El Ministerio Fiscal (en escrito de 16 de octubre) esgrimió dos motivos de impugnación: como argumento principal, que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón carecía de jurisdicción para autorizar un proyecto de orden de la Consejería de Sanidad que no había llegado a publicarse como tal en el «Boletín Oficial de Aragón»; con carácter subsidiario, alegó la inaplicación indebida de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública.

e) La Sala acordó, por providencia de 4 de noviembre de 2020, abrir trámite de alegaciones acerca de la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 10.8 LJCA, introducido por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, por posible vulneración de los arts. 106.1 y 117.3 y 4 CE.

La letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón se mostró conforme con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad mediante escrito de 19 de noviembre de 2020. En cambio, el Ministerio Fiscal alegó, en informe de 13 de noviembre de 2020, que no concurrían los requisitos procesales exigidos para el planteamiento de la cuestión, dado que, planteándose esta en trámite de recurso de reposición, se hacía después de haber sido ya objeto de aplicación la ley cuya constitucionalidad se pretendía cuestionar.

f) Mediante auto de 3 de diciembre de 2020, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 10.8 LJCA, introducido por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, por posible vulneración de los arts. 106.1 y 117.3 y 4 CE.

3. El auto de 3 de diciembre de 2020, tras sintetizar la controversia que sustenta el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, razona en los términos que seguidamente se resumen.

a) En cuanto al juicio de relevancia, responde a la objeción del fiscal afirmando que la Sala no desconoce la doctrina del Tribunal Constitucional que sostiene la inadmisibilidad de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por un órgano judicial que ya las ha aplicado en el propio proceso. Pero resalta que se trata de una doctrina casuística y que el supuesto actual es diferente a otros que dieron lugar a la inadmisión de cuestiones, pues la jurisdicción, como la competencia, son presupuestos de orden público procesal, de examen y apreciación de oficio, que debe serlo en todo caso y mientras esté vivo el trance procesal en el que se ejerce [arts. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 5 LJCA]. Tal sería el presente caso, al plantearse la cuestión en trámite de recurso de reposición interpuesto frente al auto de 10 de octubre de 2020 dictado por la Sala. Los términos en que se configura el recurso de reposición en el art. 79 LJCA hacen que en este supuesto ese recurso sea el vehículo procesal idóneo para la revisión de la propia jurisdicción de la Sala que resuelve, más teniendo en cuenta la circunstancia de que el legislador no ha previsto, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto del art. 8.6 LJCA, vía de recurso alguno frente a la resolución que haya de dictarse al amparo del art. 10.8 LJCA. El recurso de reposición encuentra su razón de ser en la oportunidad que las partes tienen de promover la reconsideración de la decisión tomada por el propio tribunal que la dicta, sin perder este la plenitud propia del conocimiento del asunto en el concreto cauce procesal en el que se alcanza. Permite de este modo una más meditada y precisa solución y un más depurado cumplimiento de la función jurisdiccional, sobre todo en lo que a la sanación de defectos procesales se trata.

b) En cuanto al fondo, el auto sostiene que el art. 10.8 LJCA, introducido por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, al introducir un control previo de constitucionalidad de la actuación de las administraciones públicas o, si se prefiere, conferir a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia una función pre-jurisdiccional, consultiva vinculante, como apéndice judicial de un procedimiento administrativo de elaboración de una disposición administrativa, cuando esta tiene por objeto la adopción de medidas en materia sanitaria que potencialmente impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales y se dirijan a una pluralidad indeterminada de ciudadanos, no se ajusta a los arts. 106.1 y 117.3 y 4 CE.

Para fundamentar esa duda de constitucionalidad el auto resume el contenido y configuración de la figura creada por el legislador como sigue:

La disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, distingue procesalmente entre dos tipos de medidas de legislación sanitaria, según afecten a particulares concretos e identificados o que «sus destinatarios no estén identificados individualmente». En el primero (art. 8.6, párrafo segundo, LJCA) mantiene la competencia para la autorización o ratificación judicial en los juzgados de lo contencioso-administrativo, mientras que, para el segundo (art. 10.8 LJCA), la competencia la asigna a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia.

Las medidas que tienen por destinatarias personas identificadas individualmente deben plasmarse en actos administrativos singulares; por el contrario, cuando tienen por destinatarios a una pluralidad indeterminada de ciudadanos pueden cobrar forma de acto administrativo plúrimo o de disposición general.

La Ley 3/2020 ha introducido un rudimentario procedimiento para su tramitación, en el nuevo art. 122 LJCA, en el que solo se dispone la intervención del Ministerio Fiscal y un exiguo plazo de tres días para resolver. En ningún momento se prevé en dicho procedimiento la intervención del ciudadano concreto titular de los derechos que puedan verse afectados por las medidas adoptadas y sujetas a autorización o ratificación, como tampoco se ha previsto vía de recurso frente a la resolución que dicte la Sala. Solo interviene la administración pública autora del acto o disposición general y el Ministerio Fiscal (se entiende que en defensa de la legalidad, con el mismo papel que en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de los arts. 117 y siguientes LJCA). Y la Sala deberá resolver en tres días (sin que se identifique un concretopara su cómputo), sin que se haya previsto recurso alguno frente a la resolución (se entiende que con forma de auto) que se dicte. Ninguna aportación procesal novedosa realiza el nuevo art. 122 a la sustanciación de las autorizaciones o ratificaciones previstas en el art. 8.6, párrafo segundo, LJCA y la resolución que pueda recaer, como hasta ahora, es susceptible de recurso de apelación y luego, frente a la sentencia de apelación, de casación [arts. 80.1 d) y 86.1 LJCA, respectivamente], a diferencia de lo que ocurre con las resoluciones que dicten los tribunales superiores de justicia, contra las que solo cabe interponer recurso de reposición (art. 79.1 LJCA).

En cambio, cuando las medidas sanitarias van dirigidas a una pluralidad indeterminada de personas, el legislador despoja a la administración pública del privilegio de autotutela, al cuestionar la presunción de legalidad y validez del acto, lo cual hace precisamente al imponer la intervención judicial que prevé el art. 10.8 LJCA. Las autorizaciones y ratificaciones previstas en ese precepto afectan, en definitiva, a la validez del acto administrativo necesitado de autorización o de ratificación judicial. Por ello, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del art. 8.6 LJCA, cuando se trata de una medida de las previstas en el art. 10.8 LJCA no existe un conflicto concreto de intereses que haga necesaria una ponderación (que es la que justifica la intervención judicial) en garantía de un derecho fundamental concretamente amenazado por una actuación administrativa. En este caso el conflicto se plantea en abstracto, al tener la medida administrativa por destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas. Sitúa ante el examen y decisión de la Sala el deber de avalar una decisión puramente administrativa de restricción, más o menos intensa, de algún o algunos derechos fundamentales, porque en eso consiste en realidad la medida, como única opción para el debido cumplimiento del deber que impone el art. 43 CE a los poderes públicos. Siendo de resaltar que, en esta tesitura, por la administración pública se plantea un falso conflicto entre el derecho a la salud y el derecho fundamental afectado por la concreta medida adoptada. Aun admitiendo como hipótesis dicho conflicto, su solución se sitúa en un momento prejudicial, debiendo ser la administración pública la que decida el sacrificio de uno u otro derecho, en pos del debido cumplimiento del deber que le impone el referido precepto constitucional.

En cambio, cuando las medidas sanitarias van dirigidas a una pluralidad indeterminada de personas, el legislador despoja a la administración pública del privilegio de autotutela, al cuestionar la presunción de legalidad y validez del acto, lo cual hace precisamente al imponer la intervención judicial que prevé el art. 10.8 LJCA. Las autorizaciones y ratificaciones previstas en ese precepto afectan, en definitiva, a la validez del acto administrativo necesitado de autorización o de ratificación judicial. Por ello, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del art. 8.6 LJCA, cuando se trata de una medida de las previstas en el art. 10.8 LJCA no existe un conflicto concreto de intereses que haga necesaria una ponderación (que es la que justifica la intervención judicial) en garantía de un derecho fundamental concretamente amenazado por una actuación administrativa. En este caso el conflicto se plantea en abstracto, al tener la medida administrativa por destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas. Sitúa ante el examen y decisión de la Sala el deber de avalar una decisión puramente administrativa de restricción, más o menos intensa, de algún o algunos derechos fundamentales, porque en eso consiste en realidad la medida, como única opción para el debido cumplimiento del deber que impone el art. 43 CE a los poderes públicos. Siendo de resaltar que, en esta tesitura, por la administración pública se plantea un falso conflicto entre el derecho a la salud y el derecho fundamental afectado por la concreta medida adoptada. Aun admitiendo como hipótesis dicho conflicto, su solución se sitúa en un momento prejudicial, debiendo ser la administración pública la que decida el sacrificio de uno u otro derecho, en pos del debido cumplimiento del deber que le impone el referido precepto constitucional.

El art. 10.8 LJCA supone la renuncia por la administración pública al privilegio de autotutela declarativa (art. 103 CE), situando en el Poder Judicial el deber de definir el derecho de modo abstracto y sin posibilidad de fundar la decisión judicial en un juicio de contradicción. Son las salas de lo contencioso-administrativo las que se ven obligadas a asumir la responsabilidad de una decisión general y política que responde a criterios y motivaciones diferentes a las propias de una decisión netamente judicial, asumiendo una función consultiva vinculante que la Constitución no le confiere.

La Sala continúa afirmando en el auto que no duda de la constitucionalidad de una norma que despoja a la administración pública del privilegio de autotutela, que tiene respaldo constitucional en el art. 103 CE (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, y 148/1993, de 29 de abril). Pero sí duda de que, pese a la loable y bienintencionada voluntad que habrá guiado al legislador, exista fundamento constitucional para que las salas de lo contencioso-administrativo ejerzan una función consultiva vinculante, prejudicial, participando de este modo del proceso de elaboración de un acto administrativo (o de una disposición general) que contiene medidas del tipo de las enunciadas en el precepto cuestionado. No parece que sea posible hallar ese fundamento en el art. 117.3 CE; ni que la función de garantía de un derecho fundamental (art. 117.4 CE), cuyo titular es siempre el ciudadano individual, permita rebasar el límite de lo judicial, del ejercicio de la función jurisdiccional tal y como debe ser entendida en la jurisdicción contencioso-administrativa. Es parecer de la Sala que el art. 10.8 LJCA atribuye a las salas de lo contencioso-administrativo una función consultiva vinculante, prejudicial, apéndice del procedimiento administrativo de elaboración de un acto administrativo o una disposición general que excede los límites de la función jurisdiccional que atribuye a todo órgano judicial el art. 117.3 CE, y que tampoco se justifica, conforme al art. 117.4 CE, por razón de la garantía de los derechos fundamentales.

La función jurisdiccional de juzgados y tribunales consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE) y se traduce en lo contencioso-administrativo en un control de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106 CE), cuando la presunciónde legalidad de la misma es puesta en cuestión por el destinatario de su actuación, el cual ejerce una pretensión frente a una actuación administrativa que le perjudica o que no resuelve en el sentido por él intentado (art. 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y art. 1 LJCA). Que el privilegio de autotutela tenga su límite en la tutela cautelar del ciudadano (art. 24 CE), que puede permitir suspender la ejecutividad del acto administrativo o que, ante la negativa del destinatario del acto a su ejecución fuerce la intervención judicial, mediante la preceptiva autorización en garantía de los derechos concretamente afectados por el acto, no transforma la fiscalización judicial de la actuación administrativa, la función jurisdiccional que se ejerce sobre la administración pública, en algo distinto a lo que implica siempre la jurisdicción contenciosa, esto es, un control o una fiscalización de la actuación de las administraciones públicas. Si el art. 106.1 CE dispone que son los tribunales, en ejercicio de su función jurisdiccional (art. 117.3 CE), los que controlan la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de esta a los fines que la justifican, esa expresión presupone una intervención de los tribunales posterior para controlar algo que ya se ha producido antes. Si los tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa es porque esta ya se ha producido y se ha producido con eficacia, pues de otra forma, si la actuación administrativa no fuera eficaz, mientras no la controlen los jueces, no hablaríamos de actuación administrativa, sino de propuesta de actuación, o de actuación con eficacia diferida, que estaría a la espera del visto bueno de los jueces. Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso del art. 10.8 LJCA.

Por otra parte —continúa el auto— está en la propia naturaleza del principio de separación de poderes que el Poder Ejecutivo no sea sustituido por el Poder Judicial. Y tal ocurriría si la actuación de la administración pública quedara trabada mientras los tribunales no decidieran sobre su corrección. La renuncia al privilegio de autotutela de las administraciones públicas, que no necesariamente tiene que ser cuestionable , se hace por la vía de conferir simultáneamente a los tribunales una función de control previo que los introduce en el procedimiento de elaboración del acto o disposición administrativos y los convierte en administración pública, lo que la Sala cuestiona por entenderlo incompatible con la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que le atribuye el art. 117.3 CE y no estar justificado por razón de la garantía de los derechos, conforme a lo que dispone el art. 117.4 CE.

Añade la Sala que, aunque esto no se haya puesto de manifiesto a las partes en el trámite de alegaciones previo al planteamiento de la cuestión, con la reforma legislativa cuestionada a la postre queda comprometido también el derecho fundamental del ciudadano a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Al anticipar un juicio de legalidad constitucional que opera como aval y complemento de legalidad para la validez de un acto que el legislador pone en duda en los casos a los que se refiere el art. 10.8 LJCA, se limitan las vías procesales de reacción del ciudadano frente a este tipo de actos al mero control de legalidad ordinaria, pues no se prevé recurso alguno frente a la decisión judicial del art. 10.8 LJCA, más allá del recurso de reposición que se confiere a toda resolución no susceptible de recurso de apelación o casación.

4. El Pleno del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite la cuestión por providencia de 16 de febrero de 2021. Reservó para sí el conocimiento del asunto [art. 10.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)], acordó los traslados pertinentes y la publicación en el «Boletín Oficial del Estado», que tuvo lugar el siguiente 23 de febrero.

5. El Congreso de los Diputados se personó mediante escrito de 23 de febrero de 2021, registrado al día siguiente, ofreciendo su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. Lo mismo hizo el Senado por escrito del mismo 23 de febrero, registrado el día 26 siguiente.

6. El abogado del Estado compareció y formuló alegaciones mediante escrito presentado en este tribunal el 10 de marzo de 2021. Suplica que se dicte sentencia por la que se inadmita y, subsidiariamente, se desestime íntegramente la cuestión de inconstitucionalidad planteada. Las razones son las siguientes.

a) Tras resumir el objeto de la cuestión, el abogado del Estado sostiene que carece de juicio de relevancia. La cuestión no se plantea para aplicar el precepto al caso concreto, sino para realizar un control abstracto de la constitucionalidad de la norma, sin ningún impacto real ni efectivo sobre el objeto del proceso judicial que le da origen, lo cual supone desconocer el carácter prejudicial de la cuestión de inconstitucionalidad (STC 77/2018, de 5 de julio, FJ 2). El argumento que usa la Sala, esto es, que nos encontramos ante una cuestión de orden público procesal y que, por tanto, permite su planteamiento en cualquier momento del proceso judicial, no está amparado por la regulación de la cuestión de inconstitucionalidad, la cual no diferencia entre cuestiones de orden público y el resto de las cuestiones a la hora de cumplir el juicio de relevancia al momento de su planteamiento.

b) También sostiene que la cuestión es inadmisible en lo relativo al art. 117.4 CE. El auto no explica por qué la función atribuida por el art. 10.8 LJCA a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia, no es estrictamente jurisdiccional, no es susceptible de ampararse en dicho precepto constitucional. El auto de planteamiento se limita, sin ulteriores argumentos, a afirmar que «no se justifica por razón de la garantía de derechos, conforme a lo que dispone el artículo 117.4 CE» (fundamento 6, , y fundamento 7, párrafo quinto). Esta patente falta de justificación afecta tanto al fondo del asunto como a la inadmisibilidad de la cuestión, por estar la misma notoriamente infundada (artículo 37.1 LOTC), según el abogado del Estado, que cita la doctrina del ATC 239/2004, FJ 3, y de las SSTC 90/2009, de 20 de abril, y 234/2015, de 5 de noviembre.

c) Subsidiariamente, el abogado del Estado alega que el precepto cuestionado no vulnera los arts. 106 y 117 CE. Para mejor expresar su postura, considera necesario exponer el origen de la reforma legal y su justificación. Señala al efecto que la Ley 3/2020 trae causa del Real Decreto-ley 16/2020 y que la disposición final segunda tiene su origen en una enmienda planteada en el Senado por el Grupo Socialista (enmienda núm. 59). Dicha enmienda trae su causa de asegurar la garantía de los derechos fundamentales como consecuencia de la adopción de medidas urgentes y necesarias de carácter sanitario para evitar la propagación de enfermedades infecciosas, lo cual determina la necesaria intervención judicial en garantía de dichos derechos, posibilidad prevista en el art. 117.4 CE, que reproduce literalmente.

d) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce la posibilidad constitucional de atribuir funciones no estrictamente jurisdiccionales al Poder Judicial. En el caso debatido, la disposición adicional décima de la Ley 3/2020, al definir los títulos competenciales recoge, entre ellos, el previsto en el art. 149.1.5 CE («administración de justicia») título en que se incardina la competencia estatal para atribuir a los jueces y tribunales funciones no estrictamente jurisdiccionales al amparo del art. 117.4 CE sin que esta atribución menoscabe «la exclusividad e independencia de la función jurisdiccional», como reconoce la STC 150/1998, FJ 2. El principio de exclusividad jurisdiccional (al que algunos autores denominan principio de exclusividad en sentido negativo) es el reverso del principio de reserva de jurisdicción. Del mismo modo que este supone que solo los juzgados y tribunales establecidos por las leyes pueden ejercer la potestad jurisdiccional, aquel significaría que los juzgados y tribunales no pueden ejercer más función que la jurisdiccional. No obstante, este no es un principio absoluto en nuestro ordenamiento jurídico. Así lo dispone el art. 117.4 CE y lo reitera el art. 2.2 LOPJ: «Los juzgados y tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el párrafo anterior, y las demás que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho». Dos son, pues, los requisitos que impone la Constitución a la atribución a los tribunales de funciones no jurisdiccionales: la primera, de orden formal, que la atribución ha de hacerse por ley; la segunda, de contenido, que la atribución ha de tener por finalidad que los tribunales garanticen algún derecho. No cabe, por tanto, atribuir a los tribunales cualquier tipo de función no jurisdiccional. Con ello se está intentando salvaguardar, de un lado, una hipotética invasión por parte de los órganos judiciales de las competencias de otros poderes del Estado y, de otro lado, se intenta proteger la independencia y buen funcionamiento de los propios órganos judiciales, que podrían verse comprometidos si se les pudieran atribuir sin límite atribuciones no jurisdiccionales. Con base en esta habilitación constitucional, son varios los tipos de funciones no jurisdiccionales que actualmente desempeñan los tribunales o, al margen de ellos, que desempeñan jueces y magistrados en su condición de tales (por ejemplo, la jurisdicción voluntaria, las funciones de encargado del registro civil, el jurado provincial de expropiación, o la junta electoral).

e) La previsión competencial prevista en el art. 10.8 LJCA encuentra acomodo en el art. 117.4 CE, con arreglo a los criterios de interpretación literal y teleológica del mismo. Por un lado, atendiendo estrictamente a la literalidad del precepto constitucional, se cumplen los dos requisitos antes enunciados: que la atribución se haya previsto de manera expresa por una ley en sentido formal y material (en este caso, la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre); y que la atribución tenga por objeto la garantía de cualquier derecho (en este caso, la intervención judicial tiene como fin garantizar el respeto de los derechos fundamentales que se pueden ver restringidos o limitados como consecuencia de las medidas de protección de la salud pública y asegurar que estas son razonables, adecuadas y proporcionadas).

Por otro lado, atendiendo a la finalidad de la prohibición constitucional, el art. 10.8 LJCA es igualmente conforme con el art. 117.4 CE. Como se ha dicho, la Constitución trata de impedir que se atribuyan a los juzgados y tribunales funciones no jurisdiccionales sin límite, con el consiguiente riesgo no solo para la independencia judicial sino para la separación de poderes. Sin embargo, lejos de aquello, lo que hace la norma cuestionada es introducir un control adicional sobre la actuación administrativa para un supuesto muy específico y excepcional (la aplicación de medidas de protección de la salud pública de afectación general), que difícilmente cabe pensar que pueda tener aplicación en un contexto distinto al de una pandemia, con una elevada tasa de contagio y mortalidad. Esta excepcionalidad, tanto por razón de la situación fáctica a que debe enfrentarse la norma como de la intensidad que pueden llegar a tener las medidas sanitarias (arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986), por un lado, exige garantías particularmente rigurosas para evitar que las medidas sean desproporcionadas o arbitrarias (en cumplimiento del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE); y, por otro lado, justifica que se haga uso de la excepción que habilita, en garantía de los derechos de los ciudadanos, el art. 117.4 CE.

f) Sobre la tutela judicial efectiva, el abogado del Estado afirma que, si bien la Sala proponente no plantea la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 24.1 CE, sí realiza una argumentación que, en atención a la verdadera naturaleza de la competencia asumida por los tribunales en garantía de los derechos de los ciudadanos, no puede ser acogida.

La autorización o ratificación no produce el efecto de cosa juzgada material en atención al carácter no estrictamente jurisdiccional de la competencia atribuida a los jueces y tribunales. Así lo han reconocido los distintos tribunales que han aplicado la previsión del art. 10.8 LJCA, porque el control judicial de las medidas sanitarias generales que se hace con base en ese precepto legal no es un control pleno o de fondo, sino que es un control limitado, no solamente por el breve plazo que tiene el tribunal para resolver, sino sobre todo porque el procedimiento tiene por objeto solamente la verificación de la competencia de la administración pública, de la existencia de habilitación legal suficiente y de la proporcionalidad de la medida, como han venido reconociendo la inmensa mayoría de las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia (cita resoluciones de diversos tribunales). El hecho de que se trate de un proceso sumario o de cognición limitada implica que el auto que pone fin al procedimiento no produce el efecto de cosa juzgada material, por lo que cualquiera que sea el sentido de la resolución judicial, los ciudadanos que tengan un interés legítimo pueden interponer recurso contencioso-administrativo, en el que se podrá cuestionar la legalidad de las medidas sanitarias con la amplitud y extensión que corresponden a un proceso pleno.

7. La letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, por escritos presentados en este tribunal los días 15 y 16 de marzo de 2021, compareció en el presente proceso constitucional en nombre del Gobierno de Aragón.

Por providencia de 15 de marzo de 2021, el Pleno acordó tenerla por personada y parte y concederle un plazo de quince días para formular alegaciones (art. 37.2 LOTC).

8. La fiscal general del Estado presentó su informe en el registro general de este tribunal el 16 de marzo de 2021. En él interesa, con carácter principal, la inadmisión de la cuestión; subsidiariamente, que sea desestimada íntegramente.

a) Hace una detallada enumeración de los antecedentes de hecho de la cuestión, transcribiendo el texto literal del proyecto de orden cuya autorización solicitó la Comunidad Autónoma de Aragón y del auto de 10 de octubre de 2020 por el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón denegó la autorización solicitada. Indica asimismo que el Ministerio Fiscal había informado favorablemente la autorización de las medidas sanitarias previstas para el cierre perimetral del municipio de La Almunia de Doña Godina. Recuerda que frente al referido auto interpusieron recurso de reposición tanto la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón como el Ministerio Fiscal. Por parte de este se esgrimieron dos motivos: con carácter principal, que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón carecía de jurisdicción para autorizar un proyecto de orden de la Consejería de Sanidad que no había llegado a publicarse como tal en el «Boletín Oficial de Aragón»; con carácter subsidiario, se alegó la indebida inaplicación de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública. Fue en ese momento cuando la Sala, por providencia de 4 de noviembre de 2020, abrió trámite de alegaciones acerca de la inconstitucionalidad del precepto cuestionado; y tras las alegaciones de las partes dictó el auto de 3 de diciembre de 2020, planteando la cuestión de inconstitucionalidad.

b) Seguidamente, tras reproducir los preceptos legales y constitucionales relevantes y resumir los argumentos de la cuestión, la fiscal general del Estado examina con carácter previo si cumple los requisitos procesales.

En primer lugar, analiza la incidencia que sobre la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad deba tener el hecho de que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón aplicara la norma ahora cuestionada en el auto recaído en el procedimiento ordinario núm. 332-2020 con fecha 10 de octubre de 2020, por el que denegó la autorización solicitada para la imposición de ciertas limitaciones de movilidad para la contención del rebrote del Covid-19, en el municipio de La Almunia de Doña Godina. Ese auto fue recurrido en reposición por el Ministerio Fiscal alegando, en primer lugar, que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón carecía de jurisdicción para autorizar un proyecto de orden de la Consejería de Sanidad que no había llegado a publicarse como tal en el «Boletín Oficial de Aragón». La Sala abrió el trámite previsto en el art. 35.2 LOTC, sobre la eventual inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, con apoyatura en este motivo del recurso de reposición del Ministerio Fiscal.

Recuerda que es sabido que, con carácter general, no es procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad una vez que el órgano judicial ha dictado la resolución correspondiente aplicando la norma de cuya constitucionalidad duda, habida cuenta de que la cuestión de inconstitucionalidad presenta en nuestro ordenamiento jurídico carácter prejudicial (AATC 184/2009, de 15 de julio; 155/2013, de 9 de julio, y 96/2018, de 18 de septiembre). Ahora bien, existen también supuestos en que se ha exceptuado esa regla general y no se ha apreciado la vulneración del carácter prejudicial de la cuestión debido a que la misma norma cuestionada de inconstitucionalidad había de ser aplicada en dos momentos procesales distintos, de modo que su aplicación en un primer momento no excluía el planteamiento en el segundo (por ejemplo, ATC 35/2013, de 12 de febrero). Esta sería la doctrina que habría de ser aplicada al presente supuesto al objeto de excepcionar la regla general antes mencionada. En consecuencia, la aplicación previa de la norma aquí cuestionada, en las circunstancias descritas, no sería causa suficiente, por sí sola, para inadmitir esta cuestión de inconstitucionalidad.

c) En segundo lugar, analiza si el auto que plantea la cuestión expresa suficientemente los juicios de aplicabilidad y de relevancia (arts. 163 CE y 35.1 LOTC). Tras resumir la doctrina constitucional al respecto, afirma que, en el presente caso, existe de modo notorio el necesario nexo causal entre la posible inconstitucionalidad de la norma legal cuestionada y la resolución que ha de recaer en el proceso pendiente. El art. 10.8 LJCA (introducido por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre) había de ser aplicado para resolver la petición formulada por la Comunidad Autónoma de Aragón; y, del mismo modo, el precepto cuestionado habría de ser aplicado más tarde para resolver los recursos de reposición entablados tanto por la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón como por el Ministerio Fiscal frente al auto de 10 de octubre de 2020, por el que se denegó la autorización solicitada.

Sin embargo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a la hora de dictar el auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad no ha tomado en consideración, a efectos de aplicabilidad y relevancia del precepto cuestionado, la incidencia que pudiera tener en su razonamiento tanto el entonces vigente Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, como el también vigente Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el anterior Real Decreto. El art. 2.3, segundo inciso, del Real Decreto 926/2020 dispuso que, a los fines de dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones necesarias para la aplicación de lo previsto en sus arts. 5 a 11, «no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa». De modo que podría pensarse en la innecesaridad de la autorización prevenida en el nuevo art. 10.8 LJCA en el caso que ahora se está considerando. Circunstancia que persistía bajo la vigencia del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. Sin embargo, tales disposiciones no han sido tomadas en consideración en modo alguno por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la hora de efectuar, en su auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, los juicios de aplicabilidad y de relevancia, a pesar de que dicho real decreto fue publicado en el «Boletín Oficial del Estado» núm. 282, de 25 de octubre de 2020, y de que dicha disposición entró en vigor en el momento de su publicación. Tal deficiencia resulta tan notoria que hace que la cuestión de inconstitucionalidad debiera ser considerada inadmisible conforme a lo establecido en el art. 37.1 LOTC.

d) La fiscal general del Estado observa también una discrepancia entre la providencia de audiencia a las partes y el auto que planteó la cuestión. Este gira alrededor de dos ideas principales: que el precepto cuestionado confiere a los tribunales una función de control previo que los introduce en el procedimiento de elaboración del acto o disposición administrativos y los convierte en administración pública, lo que sería incompatible con la función jurisdiccional (art. 117.3 CE) y no se justifica por razón de garantía de los derechos (art. 117.4 CE); y que el precepto compromete el derecho fundamental del ciudadano a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), habida cuenta de que, al anticipar los tribunales un juicio de legalidad constitucional que opera como aval y complemento de legalidad para la validez de un acto que el legislador pone en duda en los casos a los que se refiere el art. 10.8 LJCA, se limitan las vías procesales de reacción del ciudadano frente a este tipo de actos al mero control de legalidad ordinaria. Pero esta última perspectiva no fue puesta de manifiesto a las partes en el trámite de alegaciones, por lo que no puede ser considerada ahora por el Tribunal Constitucional.

e) Entrando a analizar los vicios de inconstitucionalidad de la norma legal cuestionada, la fiscal general del Estado recuerda que los poderes que integran la potestad de autotutela son dos: declarativo y ejecutivo. La autotutela declarativa no predica más que la eficacia del acto administrativo, es decir, su capacidad para incorporarse a la realidad jurídica y producir todos los efectos jurídicos que su naturaleza y contenido conlleven (art. 98.1 de la Ley 39/2015). La potestad de autotutela ejecutiva, por su parte, consiste en la posibilidad de llevar al plano material el contenido del acto que la administración pública ha dictado previamente. Es decir, la fuerza vinculante o imperativa del contenido del acto administrativo se traslada a la realidad fáctica mediante su imposición a través de la coacción ante el administrado que se resiste a someterse voluntariamente a su fuerza obligatoria (arts. 97 y 99 de la Ley 39/2015).

El Tribunal Constitucional ha desarrollado su doctrina en torno al denominado privilegio de la autotutela administrativa en la STC 22/1984, de 17 de febrero, cuyo fundamento jurídico 4 se transcribe parcialmente. El art. 103.1 CE implica el abandono definitivo de la concepción de la administración pública como pura y simple ejecutora de la ley, sustituyéndose por la de una administración teleológicamente abocada a la consecución del interés general o de los fines públicos. Es pues en el cumplimiento de dichos fines donde la administración encuentra su legitimación última, si bien siempre sometida a la ley y a la Constitución. La STC 22/1984 declara que, si bien la autotutela no es inconstitucional, al venir amparada por el principio constitucional de eficacia, tampoco es un poder absoluto, ya que su ejercicio viene condicionado por su previsión legal y por el respeto a los derechos fundamentales.

f) Señala asimismo que la incorporación de la autorización judicial en el marco de la actividad administrativa y, por lo tanto, en la jurisdicción contencioso-administrativa, es relativamente reciente. A resultas de la STC 22/1984, se incorporó a la jurisdicción contencioso-administrativa la autorización judicial de entrada: primero en la Ley Orgánica del Poder Judicial; después en la derogada Ley de procedimiento administrativo común de 1992; y, por último, se consolidó en el art. 8 LJCA. La autorización de entrada es, sin duda, la especie más recurrente de autorización contencioso-administrativa (art. 100.3 de la Ley 39/2015). Pero, una vez consolidada la figura de la autorización de entrada, el legislador ha ido extendiendo el manto de la autorización contencioso-administrativa a otros ámbitos de actuación administrativa y para la protección de distintos derechos y libertades fundamentales; en ocasiones, yendo más allá de los mandatos constitucionales. Actualmente, la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa recoge, además de la autorización de entrada, la autorización para las inspecciones acordadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la autorización para la protección de los derechos de propiedad intelectual, la autorización para la transferencia internacional de datos y la autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias para la protección de la salud pública. Todas estas autorizaciones son distintas especies de un mismo género y comparten un tronco común. En cuanto a su naturaleza, en los procesos de autorización al órgano judicial se le encomienda exclusivamente la tutela de los derechos y libertades de los administrados frente a ciertas actuaciones administrativas susceptibles de vulnerarlos, función que el juzgador desempeña al margen (aunque no de forma absoluta) del habitual juicio de legalidad. Se ejerce así lo que se conoce como una función judicial no jurisdiccional o competencia no revisora, cuya cobertura constitucional se halla en el art. 117.4 CE. La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no (como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución) a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial aparece como el método para decidir casos de colisión de valores e intereses constitucionales mediante una ponderación previa (STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8). Por último, la autorización judicial es una exigencia para el ejercicio de las potestades administrativas, de modo que su ausencia derivará en la nulidad de pleno Derecho de la actuación al lesionarse «derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional» [art. 47.1 a) de la Ley 39/2015]. En ningún caso la autorización o ratificación debe entenderse como un título judicial ejecutivo, pues la potestad de ejecución coactiva sigue residiendo en la administración pública.

g) En materia sanitaria, el art. 43 CE reconoce el derecho a la protección de la salud y recoge dos mandatos: uno, genérico, dirigido a los poderes públicos, a quienes compete organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios; y otro, específico, dirigido al legislador, para regular «los derechos y deberes de todos al respecto». La regulación de la actuación administrativa en situaciones de riesgo y emergencia para proteger la salud pública se halla contenida, en esencia, en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, en la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, y en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, las dos últimas de carácter básico. Tales disposiciones dan cobertura, sobre todo, a la adopción de medidas sanitarias de carácter individual, pero ante un escenario de crisis sanitaria que pueda incluso llegar a perturbar gravemente el normal funcionamiento del sistema sanitario, la declaración del estado de alarma o de excepción ampara también el recurso a determinadas medidas limitativas o suspensivas de algunos derechos fundamentales. Así, tratándose del estado de alarma, el art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé que «el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos». Por tanto, la declaración del estado de alarma no solo es compatible con las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, sino que las disposiciones de esta permanecen inalteradas en la medida en que la mera limitación de la libertad ambulatoria supone una respuesta complementaria y de proyección general frente a una crisis sanitaria.

Ahora bien, los amplísimos poderes reconocidos a la administración pública por toda esa normativa, especialmente por la Ley Orgánica 3/1986, han venido a ser limitados mediante la previsión de la autorización o ratificación judicial, contenida en el momento presente en los arts. 8.6, 10.8 y 11.1 i) LJCA. Estos preceptos indican que la intervención del órgano judicial es preceptiva cuando las medidas adoptadas impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales. Se trata de un clásico ejercicio de ponderación del interés general y el interés particular, que acompaña incesantemente el actuar de las administraciones públicas. No se trata, sin embargo, de un juicio absoluto, pues de ser así no hay duda de que la balanza siempre se decantaría a favor de la salud colectiva. Se trata, en cambio, de armonizar en cada caso y en atención a las circunstancias concurrentes y siguiendo determinados criterios, ambos valores. Se excluye, en todo caso, un juicio de fondo o de legalidad de la actuación administrativa, pues al juez solo le compete la tutela de derechos y libertades fundamentales. En el desarrollo de ese ejercicio de ponderación el órgano judicial valorará si la medida es adecuada, necesaria y proporcional. De modo que le es dado al órgano judicial cierto control del ejercicio de las potestades administrativas, en especial cuando algunos de sus componentes son discrecionales. Pero el órgano judicial tiene la oportunidad de traer al enjuiciamiento otros criterios: el análisis del riesgo; el principio de cientificidad; el principio de precaución; el principio de igualdad y no discriminación; y el insoslayable límite de la dignidad humana. En definitiva, el juicio de proporcionalidad tiene como finalidad última evitar que la decisión que se autoriza o ratifica sea irrazonable o arbitraria.

h) La fiscal general del Estado no comparte la tesis del auto de la Sala. Conforme a la STC 22/1984, cuando la norma constitucional o la ley lo exijan, la administración pública requerirá para su actuación la autorización judicial. Es precisamente el art. 10.8 LJCA (introducido por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre) el que establece, para casos como el presente, la preceptiva autorización (o ratificación) judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria (fundamentalmente, la Ley Orgánica 3/1986) que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente. Se ejerce entonces por el órgano judicial lo que se conoce como una función judicial no jurisdiccional o una competencia no revisora, cuya cobertura constitucional se halla en el art. 117.4 CE, quedando excluida de la tradicional función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que contempla el art. 117.3 CE, puesto que al órgano judicial no le corresponde escrutar en sede de recurso la rectitud de la actuación administrativa ni, sobre todo, pronunciarse al respecto, sino únicamente garantizar la incolumidad de los derechos y libertades de los ciudadanos. Lo que le corresponde es, en esencia, valorar si la protección de un bien colectivo, en este caso la salud pública, justifica el sacrificio de los derechos individuales de los ciudadanos a los que se dirigen las actuaciones administrativas. Pero todo ello no convierte al órgano judicial en administración pública, como sostiene la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su auto de planteamiento de la cuestión.

9. La letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón presentó su escrito de alegaciones el 12 de abril de 2021. Interesa que el Tribunal Constitucional declare que el art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, no es inconstitucional si se interpreta de conformidad con el texto constitucional, tanto desde el punto de vista procesal (finalización del procedimiento mediante sentencia y consiguiente aplicación del régimen de recursos ordinarios y extraordinarios), como material. Fundamenta su pretensión en las razones que a continuación se resumen.

a) Comienza exponiendo el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad y señala que la reforma introducida por la Ley 3/2020 en el art.10.8 LJCA ha sido abordada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en un auto de 24 de marzo de 2021 (recurso de queja núm. 570-2021), que confirmó la denegación de la preparación de recurso de casación frente a un auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había denegado la ratificación de las medidas sanitarias adoptadas por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

La doctrina del Tribunal Supremo al respecto puede ser resumida en tres puntos. En primer lugar, en cuanto a la naturaleza del procedimiento, se señala que en él no debaten partes procesales enfrentadas, sino que opera como un procedimiento de cognición limitada, preferente y sumario, incardinado en el ámbito de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, que tiene por objeto la autorización o ratificación judicial de medidas limitativas de derechos fundamentales, adoptadas por razones de salud pública; de ahí que únicamente intervengan la administración pública que acuerda las medidas y el Ministerio Fiscal, en la función de garante de la legalidad que institucionalmente le corresponde. En segundo lugar, en cuanto a la forma que han de adoptar las resoluciones de las salas de los tribunales superiores de justicia, la falta de una previsión legal expresa debe salvarse, a juicio del Tribunal Supremo, extendiendo analógicamente a estas la misma regla que establece la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de las resoluciones de los juzgados, es decir, deben revestir la forma de auto. Finalmente, al examinar la posibilidad de recurso, a pesar de advertir que los correlativos autos dictados por los juzgados son susceptibles de recurso de apelación y la sentencia que lo resuelva podrá ser recurrida en casación, el Tribunal Supremo niega idéntica posibilidad de recurso de casación a los dictados por los tribunales superiores de justicia en el ejercicio de su competencia atribuida por el art. 10.8 LJCA.

b) La letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón alega que el art. 10.8 LJCA, interpretado en el sentido que lo hace el Tribunal Supremo en esa resolución, incurriría en las tachas de inconstitucionalidad que le imputa la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su auto de planteamiento de la cuestión. Cabe incluso entender que el precepto cuestionado podría adicionalmente vulnerar el derecho de la tutela judicial efectiva de los ciudadanos (art. 24.1 CE), cuya protección tiene encomendada en este procedimiento el Ministerio Fiscal como garante de la legalidad, al carecer este de la posibilidad de recurrir un auto que se adopta en ratificación o denegación de una medida que, al proponerse, revela una colisión de derechos fundamentales, a saber, los derechos a la vida y la integridad física de la población frente a los derechos de quienes se vean restringidos por la actuación administrativa cuya ratificación se ha solicitado. Conviene no ignorar que el legislador ha previsto los recursos de apelación y de casación frente a los autos de los juzgados dictados en este mismo contexto y que afectan únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada, sin que se aprecie fundamento constitucional para el distinto tratamiento en función de la no identificabilidad de los destinatarios.

Señala el auto de planteamiento que el precepto cuestionado implica que deba completarse la validez del acto administrativo forzando una intervención judicial al margen de la función jurisdiccional que le es propia, lo que efectivamente sucederá —sostiene la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón— si las resoluciones que se adopten quedan excluidas del régimen ordinario y extraordinario de recursos, hurtando incluso la posibilidad de valoración de existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que pudiera dar lugar a un pronunciamiento del Tribunal Supremo, lo que permitiría reconducir la función de los tribunales superiores de justicia a la estrictamente jurisdiccional, alejándola de la función consultiva vinculante lesiva del orden constitucional, a la que se opone la Sala proponente de la cuestión de inconstitucionalidad.

c) No obstante, entiende la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón que cabe una interpretación del precepto cuestionado que sería compatible con la Constitución. Desde un punto de vista estrictamente procesal, parte de la consideración de que estos incidentes del art. 10.8 LJCA deberían resolverse por los tribunales superiores de justicia mediante sentencia, con fundamento en la aplicación supletoria de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC): dado que la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa no expresa en este supuesto la clase de resolución judicial que ha de dictarse, y habida cuenta que esta pone fin al procedimiento una vez concluida la tramitación legalmente prevista, habrá de dictarse sentencia para poner fin al proceso (art. 206 LEC), lo que permitiría seguir el régimen legal de recursos ordinarios y extraordinarios.

La atribución a la jurisdicción contencioso-administrativa de la competencia para conocer de la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental es previa a la reforma operada por la Ley 3/2020. La reforma legal se ha limitado a disgregar el órgano judicial que había de conocer del asunto, en función de si la medida afecta a particulares concretos e identificados de manera individualizada o si los destinatarios no están identificados individualmente. No existe por lo tanto motivo para intuir que fuese intención del legislador acompañar la reorganización competencial de la modificación del régimen de recursos en el sentido de privar de tal posibilidad en uno de los casos, lo que confirma la razonabilidad de aplicar las previsiones de la Ley de enjuiciamiento civil, concebidas a este preciso efecto. De hecho, hasta la entrada en vigor de la controvertida modificación legislativa los juzgados de lo contencioso-administrativo estaban conociendo de estos asuntos relativos a medidas que afectaban a destinatarios no identificados individualmente, siendo sus resoluciones susceptibles de recurso (cita, en este sentido, autos dictados por diversos juzgados aragoneses).

Si se admite este modelo procesal, cabe una interpretación del art. 10.8 LJCA compatible con nuestra Constitución, afirma la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón. Sostiene que a este fin es necesario abordar el amparo legal existente a la adopción de medidas por las autoridades sanitarias, en el contexto de una pandemia generada por una enfermedad transmisible, que está causando graves perjuicios en la salud de los ciudadanos, e incluso provoca, en algunos casos, su fallecimiento. La declaración de estado de alarma puede revelarse como instrumento idóneo, entre otros supuestos, alega la letrada, cuando, como de hecho sucedió en marzo de 2020, por las características de la epidemia y sus efectos, el Gobierno de la Nación considere necesario asumir un mando único. Sin embargo, modificadas las circunstancias iniciales, se planteó el carácter no imprescindible de un mando único, de modo que no necesariamente había de acudirse nuevamente a la declaración de estado de alarma a fin de dotar a las comunidades autónomas de la capacidad de adoptar las medidas que estimasen indispensables.

Hay que partir de la íntima conexión entre el derecho a la salud y los derechos a la vida y a la integridad física (arts. 43 y 15 CE), que ha sido afirmada por el Tribunal Constitucional (AATC 114/2014, de 8 de abril, y 40/2020, de 30 de abril). Asimismo, reiterada doctrina constitucional ha advertido que no toda afectación de un derecho fundamental exige ley orgánica (por todas, STC 160/1987). Si se dotó del rango de ley orgánica al breve contenido de la Ley Orgánica 3/1986, circunscrito a habilitar a las autoridades competentes en materia de salud pública a adoptar las medidas necesarias en los casos que contempla, ha de entenderse que el legislador apreció que estaba acometiendo una labor de desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas, estableciendo restricciones de esos derechos y libertades, pues de lo contrario habría bastado el rango legal ordinario, y se habrían integrado sus previsiones en la Ley 14/1986, general de sanidad. Nótese que ambas disposiciones legales se tramitaron conjuntamente, siendo aprobada la orgánica el 14 de abril y la ordinaria el día 25 del mismo mes, lo que resulta avalado por la jurisprudencia constitucional (STC 186/2013, de 4 de noviembre). El legislador de 1986, consciente de ser inviable una previsión infalible y de la eventual necesidad futura de limitación de derechos fundamentales, acordó ampliar el abanico de opciones mediante expresiones genéricas, permitiendo así una respuesta eficaz a cualquier contingencia, pues autoriza cualquier decisión, incluyendo las restrictivas de derechos fundamentales y libertades públicas.

Esta posibilidad no ha venido introducida, por vía de interpretación, por la nueva redacción del art. 10.8 LJCA, como plantea el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sino que existe desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/1986, por lo que, así interpretada esta última, la nueva redacción del art. 10.8 LJCA no infringe el art. 81.1 CE, ni los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrados en el art. 9.3 CE. Una interpretación restrictiva de la legislación sanitaria, en particular de la Ley Orgánica 3/1986, no solo se aleja de la literalidad de la norma (al resultar patente que esta ha rechazado limitar las medidas sanitarias que pueden adoptar las autoridades) sino que puede rozar la arbitrariedad, o llevar a esa peculiar cogobernanza entre las autoridades sanitarias y las judiciales que intenta descartar el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al residenciar en estas últimas la decisión final acerca de qué medidas han de considerarse válidas, y cuáles no han de serlo.

La cláusula general contenida en la Ley Orgánica 3/1986 conferiría a la autoridad sanitaria una habilitación cuya limitación viene fundamentalmente determinada por el supuesto de hecho habilitante: la existencia de un riesgo de carácter transmisible. Es sobre este extremo sobre el que principalmente debería versar el control jurisdiccional. Adicionalmente, este control permitiría velar de manera genérica por la proporcionalidad de las medidas que faculta a adoptar y su idoneidad para la consecución del fin de control del riesgo transmisible, poniendo coto a actuaciones que fuesen claramente desproporcionadas o arbitrarias.

d) La letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón sostiene que la adopción de medidas en materia de salud pública es una responsabilidad exclusiva de la administración competente. El art. 10.8 LJCA no ha pretendido limitar esa responsabilidad trasladándola a los órganos judiciales. Interpretar ese precepto en el sentido de que otorga al orden jurisdiccional contencioso-administrativo la competencia de determinar qué medidas pueden adoptarse y las que quedan vedadas, supondría convertir a los órganos judiciales en cotitulares de la potestad reglamentaria, y corresponsables, junto con la autoridad sanitaria, en la respuesta a la pandemia. Desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales no contraviene la Constitución fijar un control jurisdiccional que asegure la concurrencia del supuesto de hecho habilitante y realice una apreciación apriorística sobre la proporcionalidad e idoneidad de las medidas restrictivas de estos derechos; en definitiva, que identifique supuestos de manifiesta ilegalidad. Todo ello sujeto a la imprescindible función revisora del Tribunal Supremo en los casos en los que se aprecie la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Como han venido señalando los juzgados y tribunales que han resuelto sobre las solicitudes presentadas, la ratificación judicial de las medidas no alcanza a la declaración de su conformidad a Derecho, sino que el pronunciamiento en este trámite se ciñe a su valoración como necesarias, justificadas y proporcionales en cuanto a las limitaciones que imponen para lograr el fin perseguido, en este caso la protección de la salud pública, atendido el contexto y los parámetros de constitucionalidad que definen el contenido de los derechos fundamentales y las libertadas públicas. No se debe confundir el ámbito de cognición que atribuye el art. 10.8 LJCA con el propio de un recurso contencioso-administrativo que pudiera interponerse contra la disposición administrativa de carácter general que publica las medidas y las obligaciones que estas conllevan para el ciudadano, y que tendría por objeto cualquier otro aspecto que pudiera incidir en la legalidad de la disposición. De acuerdo con lo argumentado, los órganos judiciales podrían controlar, y así lo vienen haciendo, el cumplimiento de las exigencias de verificación de proporcionalidad contempladas, entre otras, en la STC 60/2010, de 7 de octubre (cita en ese sentido la letrada diversas resoluciones de tribunales superiores de justicia).También hasta la entrada en vigor de la controvertida modificación legislativa los juzgados de lo contencioso-administrativo estaban conociendo de manera pacífica de estos asuntos relativos a medidas que afectaban a destinatarios no identificados individualmente, y autorizándolas, con la excepción de algún pronunciamiento aislado.

e) Concluye la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón que esta interpretación del precepto cuestionado, que han venido haciendo los juzgados y los tribunales superiores de justicia, no solo es compatible con la Constitución, sino que adicionalmente refuerza la efectividad de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Por una parte, estos se benefician de un control previo general que descarta la eventual manifiesta arbitrariedad de una actuación administrativa limitativa de derechos fundamentales y libertades públicas, siempre que quepa valorar la existencia de interés casacional que dé lugar a un eventual recurso, pues de lo contrario la denegación de la ratificación dejaría desprovistos de protección a los ciudadanos cuya vida e integridad física se ha tratado de proteger. Por otra parte, la medida, una vez ratificada, es susceptible de ser impugnada por cualquier interesado en vía contencioso-administrativa, posibilidad de la que no dispone cuando la medida se ha adoptado mediante la declaración de estado de alarma, instrumento jurídico que, al gozar de rango de ley, únicamente puede ser impugnado ante el Tribunal Constitucional, careciendo los ciudadanos de legitimación para hacerlo (ATC 7/2012 y STC 83/2016).

Esta interpretación cobra además pleno sentido desde el punto de vista de la reforma operada por la Ley 3/2020, que se limitó, en lo que aquí importa, a disociar el órgano judicial que ha de conocer del asunto en función de los destinatarios de las medidas, sin que de ello quepa inferir una voluntad de alteración del ejercicio de la función jurisdiccional más allá de la nueva atribución de competencia objetiva.

10. Mediante providencia de 31 de mayo de 2022, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el siguiente día 2 de junio del mismo año.

II. Fundamentos jurídicos

1. Objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), redactado por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la administración de justicia. Su texto dice así:

«Artículo 10. Competencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

[…]

8. Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.»

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón considera que esta disposición vulnera el principio constitucional de separación de poderes (arts. 103, 106 y 117 CE). El precepto cuestionado, al introducir un control judicial previo de constitucionalidad de medidas generales adoptadas por las administraciones públicas, mediante reglamentos u otros actos de alcance general que se dirigen a una pluralidad indeterminada de ciudadanos, conferiría a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia una función consultiva vinculante, que las convertiría en mero apéndice judicial de un procedimiento administrativo de elaboración de disposiciones de carácter general (pues sus destinatarios no están identificados individualmente), totalmente ajeno a su potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE) y que no se justificaría por la garantía de los derechos fundamentales (art. 117.4 CE). Estos derechos, más bien, resultarían menoscabados, al otorgarse una aparente autoridad judicial a las medidas administrativas sanitarias y debilitar el posterior control judicial (art. 106.1 CE).

Tanto el abogado del Estado como la fiscal general del Estado, tras suscitar diversos óbices procesales, sostienen la plena constitucionalidad del precepto cuestionado. La letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón afirma que el precepto sería inconstitucional en la interpretación del órgano judicial promotor de la cuestión, pero mantiene que es posible una interpretación del mismo conforme con la Constitución, en los términos que han quedado expuestos en el relato de antecedentes de la presente sentencia. Coinciden en cualquier caso el abogado del Estado, la fiscal general del Estado y la letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón en entender que el art. 10.8 LJCA encuentra cobertura constitucional en la facultad del legislador estatal de atribuir funciones no estrictamente jurisdiccionales a los jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial, en garantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE).