Antecedentes de hecho

Primero.

Las entidades Caja de Ahorros de Galicia (Caixa Galicia) y Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova) elaboraron un Plan de Integración en 2010 donde se contemplaba, entre otras medidas, solicitar el apoyo económico del FROB para su fusión, mediante la adquisición, por parte de éste, de participaciones preferentes convertibles en cuotas participativas por importe de mil ciento sesenta y dos millones de euros (1.162 millones de euros). Dicho Plan de Integración fue considerado consistente y viable por el Banco de España y aprobado por su Comisión Ejecutiva en su sesión de 29 de junio de 2010, por lo que la Comisión Rectora del FROB, de conformidad con lo previsto en la letra d) del apartado 4 del artículo 3 del primitivo Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (RD-ley 9/2009), acordó, en su reunión de 29 de junio de 2010, conceder el apoyo solicitado y suscribir las mencionadas participaciones preferentes, lo que tuvo lugar el 30 de diciembre de 2010.

Segundo.

En fecha 14 de septiembre de 2011, en el marco del proceso de recapitalización de la Caja llevado a cabo de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero (RD-ley 2/2011), se formalizó la escritura de segregación en virtud de la cual la Caja resultante de la fusión mencionada en el antecedente de hecho primero (Novacaixagalicia) cedió en bloque por sucesión universal todos los activos y pasivos integrantes de su negocio financiero a NCG, entre lo que se incluyó, la emisión de participaciones preferentes convertibles indicada en el antecedente de hecho primero anterior.

Tercero.

Paralelamente, con el fin de asegurar el cumplimiento de los nuevos requisitos de capital regulatorio que habían sido establecidos por el RD-ley 2/2011, la Comisión Rectora del FROB, en su sesión celebrada el 29 de septiembre de 2011, acordó conceder el apoyo que había sido solicitado por Novacaixagalicia al amparo del artículo 9 del RD-ley 9/2009 por un importe de dos mil cuatrocientos sesenta y cinco millones de euros (2.465 millones de euros) cuya ejecución tuvo lugar el 10 de octubre de 2011, para permitir a la entidad cumplir los requerimientos de capital principal exigidos por el artículo 1 del RD-ley 2/2011. Dicho apoyo financiero se instrumentó mediante la suscripción por parte del FROB de acciones ordinarias representativas del capital social de NCG Banco, cuyo precio se calculó sobre la base del valor económico de la entidad, fijado en función de las valoraciones efectuadas por tres expertos independientes designados por el FROB, en ciento ochenta y un millones de euros (181 millones de euros), lo que dio lugar a que el FROB adquiriera aproximadamente el 93,16% del capital social de NCG.

Cuarto.

La Comisión Europea acordó con las autoridades españolas las condiciones específicas para el sector financiero derivadas de la asistencia financiera concedida a España en el contexto de la reestructuración y recapitalización de su sector bancario. Estas condiciones se fijaron en un «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera» (MoU), celebrado en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y publicado en el ««Boletín Oficial del Estado»» (BOE), el 10 de diciembre de 2012.

Conforme a lo previsto en el MoU, el programa de reestructuración y resolución del sector bancario español constaba de una serie de elementos, entre los que se incluía la determinación de las necesidades de capital de cada banco mediante una prueba de resistencia basada en un análisis general de la calidad de los activos del sector bancario español que debía realizar un consultor externo.

Quinto.

Con fecha 27 de noviembre de 2012, la Comisión Rectora del FROB aprobó el Plan de Resolución de NCG (en adelante, el «Plan»), y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en idéntica fecha. La Comisión Europea aprobó el Plan con fecha 28 de noviembre de 2012 mediante la correspondiente decisión ( n.º SA.33734 (2012/N) – ) (Decisión).

Sexto.

El Plan contempla la adopción de diversas medidas para alcanzar los objetivos y principios establecidos respectivamente en los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Ley 9/2012), entre las que se encuentran: (i) la concesión de apoyos financieros de los regulados en el capítulo V de dicha Ley; (ii) la realización de ejercicios de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada regulados en el capítulo VII de la Ley 9/2012; y (iii) la transmisión a la sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria (SAREB) de activos especialmente dañados o cuya permanencia en el balance de NCG fuese considerada perjudicial para su viabilidad.

Séptimo.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5 y 64.a) de la Ley 9/2012 y siendo la entidad NCG receptora de apoyo financiero público conforme se contempla en el Plan, se determinó el valor económico de la entidad a partir del proceso de efectuado porla firma PwC y sobre la base de los informes de valoración emitidos por tres expertos independientes designados por el FROB (Barclays, Ernst & Young y HSBC), de acuerdo con los procedimientos y metodologías comúnmente aceptadas que la Comisión Rectora del FROB estableció en su reunión del 10 de octubre de 2012.

Así, conforme a los mencionados procedimientos, y de acuerdo con la norma cuarta de los criterios y condiciones a los que debe ajustarse la actuación del FROB en los procesos de reforzamiento de los recursos propios de entidades de crédito aprobados por su Comisión Rectora en su reunión del 30 de julio de 2012, se determinó que el valor económico de NCG, que fue aprobado por la Comisión Rectora del FROB en fecha 14 de diciembre de 2012, era de un valor negativo de tres mil noventa y un millones de euros (-3.091 millones de euros). Paralelamente, y a efectos de lo dispuesto en el apartado 2.b) del artículo 44 de la Ley 9/2012, se estimó el valor liquidativo de la entidad en un valor negativo de trece mil setenta y nueve millones de euros (-13.079 millones de euros).

Octavo.

La implementación de las medidas previstas en el Plan mencionadas en el antecedente de hecho sexto anterior se inició el 26 de diciembre de 2012, fecha en la que la Comisión Rectora del FROB acordó la conversión en acciones ordinarias de NCG de las participaciones preferentes convertibles emitidas por Novacaixagalicia y suscritas y desembolsadas íntegramente por el FROB por importe de mil ciento sesenta y dos millones de euros (1.162 millones de euros) lo cual, con la previa reducción de capital a cero (0) euros (primera reducción) en ese mismo acto determinó que el FROB se convirtiese en accionista único de NCG.

Noveno.

Con la finalidad de respetar el principio de que los accionistas y el FROB a través de sus participaciones preferentes convertibles fueran los primeros en soportar las pérdidas de la resolución de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 9/2012 en relación con su disposición transitoria tercera, mediante la misma Resolución de 26 de diciembre de 2012, la Comisión Rectora del FROB acordó nuevamente reducir el capital social de NCG a cero (0) euros (segunda reducción) mediante la amortización de las acciones existentes en esa fecha, incrementando las reservas voluntarias de NCG. En consecuencia, el FROB, como accionista único de NCG, absorbió pérdidas por la totalidad de su participación en el capital de NCG –es decir, por un importe de dos mil cuatrocientos sesenta y cinco millones mil ciento sesenta y dos millones de euros (1.162 millones de euros).

A continuación, en unidad de acto, se ejecutó la siguiente operación de apoyo financiero contemplada en el Plan al acordar la Comisión Rectora del FROB el simultáneo aumento de capital de NCG por importe de cinco mil cuatrocientos veinticinco millones de euros (5.425 millones de euros) para su suscripción íntegra por el FROB mediante el desembolso de una aportación no dineraria consistente en valores emitidos por el Mecanismo Europeo de Estabilidad (, ESM).

Décimo.

La implementación de las medidas previstas en el Plan señaladas en el antecedente de hecho sexto anterior, continuó el 31 de diciembre de 2012 con la transmisión por parte de NCG a la SAREB, de los activos más problemáticos o especialmente dañados de su cartera.

Undécimo.

Por último, el 23 de marzo de 2013 se publicó en el «Boletín Oficial del Estado» el Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero (RD-ley 6/2013) cuyo artículo 2 modificó la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las administraciones públicas y en el ámbito financiero (RD-ley 21/2012), estableciendo que el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), en el ámbito de sus funciones y teniendo en cuenta el beneficio del conjunto del sistema de entidades adheridas, podrá suscribir o adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012 (entre las que se encuentra NCG), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en el capítulo VII de dicha Ley.

Fundamentos de Derecho

Primero. De los instrumentos para la reestructuración de NCG.

La Ley 9/2012 establece y regula los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de las entidades de crédito, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos, y su aprobación se enmarca en el programa de asistencia a España acordado en el seno del Eurogrupo, plasmado, entre otros, en el MoU, suscrito por el Reino de España con fecha 23 de julio de 2012.

De conformidad con lo previsto en la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 9/2012, siendo NCG una entidad sometida a un proceso de reestructuración con intervención del FROB de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del RD-ley 9/2009 la entrada en vigor de la Ley 9/2012 supuso la consideración de NCG como entidad sujeta a un proceso de resolución a los efectos de la aplicación de la nueva normativa.

Como se ha indicado con anterioridad, partiendo de los resultados de las pruebas de resistencia realizadas por el consultor externo, en virtud de los compromisos asumidos por el MoU, se procedió a la clasificación de los bancos correspondiendo a la entidad NCG su incardinación expresa en el «Grupo 1», categoría reservada a aquellos bancos que a la fecha ya eran propiedad del FROB.

Los procesos de resolución y reestructuración bancarias se basan fundamentalmente en los principios de viabilidad de la entidad, reparto de la carga y limitación de las distorsiones a la competencia. En concreto, los planes de resolución deberán ser compatibles con los objetivos de preservar la estabilidad financiera, de reducir al mínimo la carga de la resolución sobre el contribuyente y de permitir a los bancos saneados adquirir activos y créditos en el marco de un proceso competitivo.

El FROB, como autoridad de reestructuración (artículo 52.1 de la Ley 9/2012), asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevar a cabo este proceso de acuerdo con las circunstancias presentes en cada caso, asegurando la utilización más eficiente de los recursos públicos y minimizando los apoyos financieros públicos, de modo que la reestructuración suponga el menor coste posible para el contribuyente, en aplicación de los objetivos y principios de los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012 y en cumplimiento de los términos del MoU.

La implementación de las medidas previstas en el Plan de NCG, y en el documento legal de enumeración de los compromisos asumidos por España frente a la Comisión Europea respecto de la recapitalización de NCG anexo a la Decisión (Term Sheet) se inició con la Resolución de la Comisión Rectora del FROB en su sesión de 26 de diciembre de 2012 que acordó previamente, en unidad de acto, una reducción de capital y la conversión de las participaciones preferentes convertibles suscritas el 30 de diciembre de 2010, una segunda operación de reducción de capital a cero (0) de la entidad, la adopción de un apoyo financiero por importe de cinco mil cuatrocientos veinticinco millones de euros (5.425 millones de euros) mediante la suscripción, con aportación de títulos de renta fija ESM y Letras del Tesoro, de acciones ordinarias de NCG, emitidas en el simultáneo aumento de capital. Posteriormente, se efectuó el traspaso de los activos más problemáticos a la SAREB, por Acuerdo de la Comisión Rectora del FROB de 14 de diciembre de 2012, que se hizo efectivo el 31 de diciembre de 2012.

De esta forma la acción de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada que se implementa con la presente Resolución trata de culminar la recapitalización de la entidad.

En efecto, no debe olvidarse que el MoU impone (apartado 17) la obligación de que los planes de resolución incluyan la adopción de medidas de reparto de la carga, con el único fin, de aligerar la carga para el contribuyente y reconoce expresamente que en el caso de los bancos no viables, deberán aplicarse de forma plena los ejercicios de responsabilidad subordinada para subvenir a tal fin (apartado 19).

Pues bien, en este caso, el importe del apoyo financiero otorgado es de nueve mil cincuenta y dos millones de euros (9.052 millones de euros) que, descontado el importe de la venta de las acciones de NCG a los accionistas minoritarios de 12 de enero de 2012, arrojan un resultado total de aproximadamente ocho mil novecientos ochenta y un millones de euros (8.981 millones de euros) y se ha efectuado mediante la suscripción de acciones, lo que implica la entrada directa y efectiva por parte del FROB en el capital social de la entidad, que hasta la plena ejecución de la presente Resolución, ostenta la condición de accionista único de la sociedad, correspondiéndole, por lo tanto, el 100% del capital de la entidad.

El ejercicio de las acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada cobra, en este caso, una especial relevancia, teniendo en cuenta el elevado importe de ayudas públicas, pues con él se hace efectivo el principio antes referido de contribuir, en la mayor medida posible, a los costes de la resolución con sus propios recursos, tratando de reducir al máximo las ayudas públicas.

Segundo. Sobre las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

El MoU suscrito por el Reino de España en el mes de julio de 2012 tras sentar como premisa para la obtención de la ayuda financiera para acometer el proceso de resolución bancaria, la obligación de adoptar medidas para aligerar el coste para el contribuyente, añade que, tras asignar pérdidas a los accionistas, las autoridades españolas exijan la aplicación de medidas para repartir la carga entre los titulares de capital híbrido y los de deuda subordinada de los bancos que reciban ayuda pública, mediante la introducción de ejercicios voluntarios y, en su caso, obligatorios de responsabilidad subordinada (apartado 17).

Estos principios han sido trasladados al artículo 39 de la Ley 9/2012, cuyo apartado 1 prevé que los planes de resolución o reestructuración «deberán incluir la realización de las acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que tengan emitidos las entidades de crédito a las que corresponden dichos planes, para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos».

En efecto, en cumplimiento de dicho mandato legal, el Plan de la entidad contempla una actuación en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.

i) Para los tenedores de participaciones preferentes y deuda subordinada perpetua, el canje de estos valores en acciones de NCG o instrumentos equivalentes de capital; y

i) Para los tenedores de participaciones preferentes y deuda subordinada perpetua, el canje de estos valores en acciones de NCG o instrumentos equivalentes de capital; y

ii) Para los tenedores de deuda subordinada a vencimiento, se les dará la posibilidad de elegir entre el canje en acciones de NCG o en un instrumento de deuda con el mismo vencimiento y cupón cero. El precio de canje será igual al valor nominal del instrumento de deuda subordinada, menos una reducción del 1,5% por el número restante de meses hasta el vencimiento. La fecha a partir de la cual se calcula el número de meses hasta el vencimiento es el 1 de diciembre de 2012.

La interpretación que ha realizado la Comisión Europea del instrumento de deuda senior a efectos de la ejecución de las actuaciones de gestión de híbridos, permite una equiparación del mismo al depósito, si bien éste debe tener carácter indisponible y con idéntica rentabilidad a la reconocida para la deuda .

La distinción más significativa en este caso entre ambos productos se refiere a mayor liquidez que presenta la deuda r al declararse la indisponibilidad del depósito. No obstante, esta indisponibilidad se vería compensada por la garantía adicional que tienen los depósitos por la intervención del FGD.

A mayor abundamiento, la Ley 9/2012 consagra entre otros objetivos la eficiente utilización de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos. Por lo tanto, como consecuencia del resultado del ejercicio de las acciones de gestión de híbridos, no debe producirse la salida de dinero de la entidad, con la excepción de los titulares de deuda subordinada a plazo que decidieran convertir en deuda con idéntico vencimiento al de la deuda canjeada.

Pues bien, idéntico objetivo se consigue con el reconocimiento de la facultad de entregar depósitos indisponibles hasta la fecha de vencimiento en canje de la deuda subordinada a plazo, y ello porque de una parte, como ya se apuntó con anterioridad, no existen diferencias de tratamiento entre uno y otro y, de otra parte, porque a los efectos del ejercicio de la acción de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada que se pretende implementar, ambos coadyuvan de igual manera a garantizar el éxito de la misma cuando al depósito se le reconoce la indisponibilidad del mismo hasta la fecha de vencimiento de la deuda subordinada que se canjea.

Respecto de la interpretación que la Comisión Europea ha realizado del cupón cero, debe admitirse el cobro de un rendimiento a la fecha del vencimiento del título canjeado y fijado en un tipo de interés nominal anual del 2% (no acumulativo).

Al margen de las previsiones específicas para la deuda subordinada a vencimiento, la metodología para la conversión en capital en la gestión obligatoria parte del cálculo del valor razonable de los diferentes instrumentos financieros que se basa en el valor actual neto («VAN») de los mismos.

Para cada instrumento financiero, el VAN será calculado descontando los flujos de caja del valor («DCM») de conformidad con los términos y condiciones en base a los cuales el valor fue emitido, incluyendo la suspensión del pago del cupón, aplazamientos, etc.

Los factores de descuento aplicables al DCM serán: a) 20% para participaciones preferentes y otros instrumentos del mismo rango, b) 15% para instrumentos de deuda subordinada perpetua y c) 10% para valores subordinados a vencimiento. El VAN se verá aumentado por una prima de aceptación del 10% y una prima adicional del 20% en relación con aquellos valores para los que está previsto un canje en acciones.

El precio de canje será como máximo del 90% del valor nominal.

De conformidad con el amplio margen que el Plan y el Term Sheet conceden a NCG para la elección del ejercicio de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada voluntaria u obligatoria, toda vez que se limita a establecer las reglas para su desarrollo, sin hacer distinción alguna entre ambas, la implementación de una acción de gestión de instrumentos híbridos de carácter obligatorio se presenta como la más adecuada.

Y ello porque, de una parte, si bien es cierto que ambos documentos no imponen una cuantía aproximada de capital que la entidad NCG deba generar como consecuencia del ejercicio de la acción de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada, el propio MoU reconoce de forma expresa, como no podría ser de otra manera, que en el caso de las entidades en resolución deberán aplicarse de forma plena los ejercicios de responsabilidad subordinada a fin de minimizar la carga para el contribuyente. Ello implica que debe generarse el mayor volumen de capital posible, circunstancia que queda asegurada con el ejercicio de una acción de gestión de híbridos obligatoria, en cualquier caso, asegurándose de esta forma que la entidad alcanza los niveles mínimos de capital regulatorio que le son exigibles.

Y de otra, porque, dado que las acciones que pretendan implementarse deben respetar las reglas impuestas por el Term Sheet, la posibilidad de llevar a cabo por la entidad cualquier acción voluntaria que difiera en términos más ventajosos a los de una acción obligatoria, que justificasen su éxito y la exclusión de esta última, no se aprecia.

En suma, la necesidad de asegurar el pleno ejercicio de la acción, garantizando con ello la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros, en especial en este caso por la elevada cuantía de los mismos, excluye cualquier elemento de voluntariedad en su aceptación.

En efecto, como ya se apuntó con anterioridad, los procesos de resolución y reestructuración bancaria se basan fundamentalmente en los principios de viabilidad de la entidad, reparto de la carga, y limitación de las distorsiones a la competencia. Ello exige que las entidades que estén incursas en estos procesos deben contribuir, en la mayor medida posible, a los costes de la resolución con sus propios recursos aligerando la carga para el contribuyente. Pues bien, con el ejercicio de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada obligatoria que se acuerda en la presente Resolución, se da cumplimiento a los objetivos sancionados en el artículo 3 de la Ley 9/2012 y a los compromisos asumidos en el MoU.

Además, estas acciones respetan, asimismo, los principios de la reestructuración y resolución consagrados en los artículos 4 y 5 de la Ley 9/2012, y dan cumplimiento al mandato contenido en el artículo 41.1 de la misma que exige que las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada tengan en cuenta el valor de mercado de los valores de deuda a los que se dirigen, aplicando las primas o descuentos que resulten conformes con la normativa de la Unión Europea de las ayudas de Estado.

En concreto, resulta acreditada la observancia del principio formulado por el artículo 4.1 a) de la Ley 9/2012, por el que los «accionistas, cuotapartícipes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas», no pudiéndose, de acuerdo con el artículo 44.1 del mismo texto legal «imputar proporcionalmente más pérdidas a los titulares de valores que tengan mejor rango que otros, y en cualquier caso, será preciso que los accionistas, cuotapartícipes o socios de la entidad de crédito hayan asumido pérdidas hasta donde fuera posible».

Así, (i) los anteriores accionistas: Novacaixagalicia, que ostentaba una participación en el capital social de 6,84%, y los accionistas minoritarios que el 12 de enero de 2012 adquirieron el 2,59% del capital de la entidad en virtud del ejercicio de la opción de compra otorgada el 30 de septiembre de 2011, soportaron en ejecución de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, de 26 de diciembre de 2012, la primera reducción del capital a cero (0) que se adoptó en unidad de acto en la referida Resolución, previa la ejecución del aumento de capital para la conversión de las participaciones preferentes convertibles; y (ii) el FROB, que a la fecha de la referida Resolución de la Comisión Rectora ostentaba el 90,57% del capital social como consecuencia del apoyo financiero concedido el 30 de septiembre de 2011 mediante la suscripción de acciones ordinarias de NCG formalizada el 10 de octubre de 2011, soportó en ejecución de la referida Resolución, la primera reducción de capital a cero (0), al igual que los otros accionistas y, además, tras el aumento de capital acordado para la conversión de las participaciones preferentes convertibles, por importe de mil ciento sesenta y dos millones de euros (1.162 millones de euros), suscritas por el FROB el 30 de diciembre de 2010, soportó nuevamente otra reducción a cero (0) del capital (segunda reducción), que se aplicó al incremento de las reservas voluntarias, destinada a garantizar mediante el simultáneo aumento de capital (segundo aumento), que la concesión de los nuevos apoyos financieros públicos (5.425 millones de euros), se ajustaba al valor económico resultante del proceso de valoración de la entidad, de conformidad con los artículo 5 y 31.1 de la Ley 9/2012. Como consecuencia de la segunda ampliación de capital, el FROB suscribió acciones de valor nominal un euro (1 €) y prima de emisión unitaria de 2,664243 euros, absorbiendo así el valor económico negativo de la entidad.

Teniendo en cuenta que la entrada de los nuevos accionistas, procedentes de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, como se expondrá más adelante, se efectuará con la suscripción de las acciones a un valor nominal de un euro (1 €), y una prima de emisión unitaria de 0,541926995195050 euros, el cumplimiento de tal principio queda salvaguardado, ya que existe un precio decreciente de suscripción de los diferentes escalones de subordinación, de manera que los tenedores de híbridos y deuda subordinada soportan en menor medida los costes de resolución, entrando en una entidad recapitalizada y con valor económico positivo.

Tercero. Sobre la adopción por el FROB de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

La Ley 9/2012 ha previsto en su Capítulo VII, en concordancia con las declaraciones contenidas en el MoU, dos vías distintas para llevar a cabo las acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada.

La primera, regulada en los artículos 40 a 42 que tiene carácter voluntario para los inversores (artículo 40.2 de la Ley 9/2012) y que es llevada a cabo por la propia entidad con los requisitos de publicidad establecidos en el artículo 42. La segunda, la que impone el FROB con carácter obligatorio, cuando así lo exija el cumplimiento del plan de resolución o reestructuración y el cumplimiento de los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 de la Ley, regulándose en los artículos 43 a 51 de la Ley 9/2012.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.2 de la norma, este acuerdo será vinculante para la entidad de crédito a la que se dirige, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital o de deuda subordinada.

Pues bien, como se ha indicado con anterioridad, dado que de acuerdo con las reglas previstas para las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, en el Plan y el Term Sheet no se aprecia la posibilidad de conducir con éxito un ejercicio voluntario, procede acordar por el FROB una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada mediante acto administrativo.

En aplicación del artículo 44 de la Ley 9/2012 que permite discriminar entre las distintas emisiones en atención a su preferencia, esta Comisión Rectora considera que debe procederse a implementar esta acción en relación con los titulares de los valores de las emisiones siguientes:

A 31 de mayo de 2013.

Las emisiones de participaciones preferentes y deuda subordinada perpetua serán designadas conjuntamente como los «Valores a Recomprar sin Opción». Por su parte, las restantes emisiones de la anterior tabla, esto es, las emisiones de deuda subordinada con vencimiento, serán designadas conjuntamente como los «Valores a Recomprar con Opción». Asimismo, los Valores a Recomprar sin Opción y los Valores a Recomprar con Opción podrán ser denominados indistintamente (y cuando el contexto no requiera hacer distinción) como los «Valores a Recomprar».

Asimismo, el artículo 44 faculta al FROB en su apartado 2.b) a imponer: «La obligación de la entidad de recomprar los valores afectados al precio que determine el propio FROB». Añade el precepto que, en este caso, el FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones. Asimismo, de conformidad con el apartado 2.c) del citado artículo, el FROB podrá adoptar aquellas medidas que la entidad de crédito afectada podría haber realizado a través de una acción de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, entre las que cabe, de acuerdo con el artículo 40.1.b) de la Ley, acordar la reinversión del precio de recompra en la suscripción de acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad o en algún producto bancario. Asimismo, el artículo 44.1.a) habilita al FROB para acordar en el ejercicio de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada la modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o algunas de las emisiones. La modificaciones podrán afectar, entre otros, a: el pago de los intereses, el reembolso del principal, los supuestos de incumplimiento, la fecha de vencimiento, los derechos individuales o colectivos de los inversores, el derecho a solicitar la declaración de incumplimiento y el derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores.

Así, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer a la entidad NCG la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las emisiones de participaciones preferentes y deuda subordinada que se identifican en los acuerdos 1 a 5 del «Acuerda» de la presente Resolución e imponer, paralelamente a los titulares afectados, cuando lo fueren de participaciones preferentes o deuda subordinada perpetua, (esto es, a los titulares de los Valores a Recomprar sin Opción), la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de NCG, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos, se procederá a su amortización anticipada, como autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/2012.

Asimismo, los titulares de las emisiones de obligaciones subordinadas con vencimiento, (esto es, los titulares de los Valores a Recomprar con Opción), tendrán la opción de elegir, durante un plazo determinado, entre:

– La reinversión obligatoria en acciones de NCG. El precio que será aplicable será el mayor de los siguientes: (i) el importe resultante del cálculo utilizado para el canje por capital siguiendo la metodología descrita en el fundamento anterior; y (ii) el importe resultante conforme a las reglas del presente apartado.

– La reinversión obligatoria en un depósito indisponible con el mismo vencimiento al de la deuda subordinada canjeada o la opción por mantener la inversión en los valores objeto de la oferta modificando las condiciones de la misma. El precio de canje será igual al valor nominal del instrumento de deuda subordinada menos una reducción del 1,5% por el número restantes hasta el vencimiento. La fecha a partir de la cual se calcula el número de meses hasta el vencimiento es el 1 de diciembre de 2012. El depósito indisponible y los valores cuyas condiciones se modifiquen, tendrán una remuneración del 2% anual.

No obstante lo anterior, y dado que, como se expuso con anterioridad, la Ley 9/2012 habilita al FROB para adoptar otras acciones de gestión de instrumentos híbridos distintas de la recompra de los valores con obligación de reinversión, en este caso, y teniendo en cuenta exclusivamente el perfil del inversor de las emisiones a recomprar, se establece una diferencia en la forma de determinación de la opción.

Así, cuando se trate de emisiones destinadas principalmente a inversores no cualificados, se les ofrecerá como alternativa a la reinversión en la suscripción de acciones la posibilidad de invertir el efectivo a percibir por la recompra en un depósito indisponible con rendimiento del 2% anual, a cobrar en la fecha de vencimiento del título. Y ello, porque el depósito es un producto bancario de menos complejidad y que goza de la garantía adicional del FGD, lo que le convierte en el instrumento idóneo a ofrecer como alternativa a la suscripción de acciones, en estos casos a los clientes de perfil minorista.

Sin embargo, en el caso de emisiones destinadas principalmente a inversores cualificados, la opción del depósito indisponible resulta menos idónea, en tanto que es un producto menos acorde con este tipo de inversores y pueden apreciar más la liquidez que la simplicidad y garantía adicional del FGD. En estos supuestos la deuda con igual vencimiento y con la rentabilidad del 2% anual pagadera a la fecha de vencimiento del título canjeado puede responder mejor al perfil del inversor cualificado, por lo que este producto será la alternativa a la suscripción de acciones de NCG.

No obstante, hay que prever una opción de las dos posibles como aplicable con carácter subsidiario y para el caso de ausencia de elección en plazo, de manera que finalizado el plazo de opción que se concederá al efecto, si los titulares afectados no han realizado elección alguna, se aplicará como subsidiaria para cada una de las emisiones con derecho de opción (mayoristas o minoristas), la opción con mayor valor económico de las dos ofrecidas, comparando el valor de reinversión de las acciones con el precio de recompra e importe efectivo a reinvertir del depósito o deuda ofertada como alternativa a las mismas (en este caso acciones), conforme a lo establecido en el acuerdo tercero siguiente (apartado (VI) «Tramitación de la recompra de valores»). En caso de que las acciones presenten un mayor valor económico, se reinvertirá el importe de la recompra en la suscripción de las mismas al precio general de suscripción (nominal de un euro (1 €) más prima de emisión). Sin embargo, y para el caso de que el depósito o la deuda tenga un mayor valor económico, se procederá a modificar las condiciones de su título original (deuda subordinada a plazo) al amparo del artículo 44.2.a) de la Ley 9/2012. Como se ha indicado anteriormente, esta modificación afectará: (i) al tipo de interés, que pasará a un cupón cero (0) entendido como un cupón del 2% anual pagadero a vencimiento del título; (ii) al reembolso del principal, procediendo a recortar el nominal en un 1,5% por cada mes que medie entre el 1 de diciembre de 2012 y vencimiento; y (iii) a la prelación de créditos, pasando de un título subordinado a uno ; manteniendo el mismo vencimiento y las demás características del instrumento primitivo.

Ahora bien, en aplicación de la regla del descuento del 1,5% sobre el nominal de la emisión por cada mes desde el 1 de diciembre de 2012 hasta el vencimiento, las emisiones de obligaciones subordinadas con vencimiento superior a julio de 2018, sufrirán un recorte del 100% del valor nominal, lo que implica una pérdida de la facultad de optar al no percibir efectivo alguno para la reinversión.

Por lo tanto, en estos casos, el importe efectivo a reinvertir debe ser necesariamente en nuevas acciones de NCG, correspondiendo su cuantía al resultado del cálculo utilizado para el canje por capital principal siguiendo la metodología descrita anteriormente.

En cuanto al precio de la recompra, el artículo 44 exige que éste sea fijado por el FROB respetando el valor de mercado y los descuentos que resulten conformes con la normativa de la Unión Europea en materia de ayudas de Estado, con el límite de que los inversores no podrán recibir, en ningún caso, un importe inferior al que habrían recibido en caso de liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.

Toda vez que tanto la acción de gestión como los descuentos que van a aplicarse se encuentran expresamente previstos en el Plan y habiendo sido éstos aprobados por el FROB, el Banco de España y la Comisión Europea, debe afirmarse la plena compatibilidad de esta medida con la normativa europea sobre ayudas de Estado, así como su total idoneidad desde la perspectiva de los fines de los procesos de reestructuración y resolución bancaria.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el valor liquidativo negativo de la entidad según el Informe de Valoración aprobado por la Comisión Rectora del FROB, se cifra en menos trece mil setenta y nueve millones de euros (-13.079 millones de euros), y que el valor nominal total del saldo vivo a 31 de mayo de 2013 (excluyendo los saldos en cartera propia) de los instrumentos híbridos de capital y la deuda subordinada asciende a dos mil trescientos setenta y siete millones ciento noventa y ocho mil cuatrocientos setenta y cinco euros (2.377.198.475 €), el importe que van a recibir los titulares es también superior al que habrían de recibir en un escenario de liquidación.

No obstante lo anterior, el análisis de la idoneidad y el contenido de la acción de gestión de híbridos previsto en el artículo 45 de la Ley 9/2012, tiene como principal fundamento la escasa efectividad que podría obtenerse del ejercicio de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada llevada a cabo por la entidad, dado que como se ha expuesto a lo largo de la presente Resolución, supondría necesariamente la ejecución de una acción de carácter obligatorio. Asimismo, la ausencia de diferencias entre los instrumentos a ofrecer en canje de los títulos en el supuesto de un ejercicio de gestión de híbridos voluntario u obligatorio, permite afirmar que el grado de aceptación voluntaria de los inversores no sería elevado.

A mayor abundamiento, la entidad NCG ha recibido un volumen de apoyos públicos, tanto previos como posteriores a la aprobación del Plan, que ascienden aproximadamente a ocho mil novecientos ochenta y un millones de euros (8.981 millones de euros). Así, NCG había sido destinatario de ayudas públicas concedidas al amparo del anterior RD-ley 9/2009, primero, de conformidad con el artículo 3.4 de su redacción primigenia, en fecha 29 de junio de 2010, mediante la suscripción y desembolso del FROB de unas participaciones preferentes convertibles por importe de mil ciento sesenta y dos millones de euros (1.162 millones de euros) cuya conversión se efectuó el 26 de diciembre de 2012 y, posteriormente, en fecha 10 de octubre de 2011, mediante la suscripción de acciones ordinarias de capital por importe de dos mil cuatrocientos sesenta y cinco millones de euros (2.465 millones de euros), al amparo del artículo 6 de la citada norma. Asimismo, y al amparo de la Ley 9/2012, el 26 de diciembre de 2012 el FROB acordó por acto administrativo una ampliación de capital en NCG por importe de cinco mil cuatrocientos veinticinco millones de euros (5.425 millones de euros), siendo por lo tanto esta entidad receptora de un elevado volumen de apoyos públicos, lo que justifica la idoneidad de la acción.

Finalmente, debe tenerse en cuenta la relación entre las ayudas públicas concedidas de aproximadamente ocho mil novecientos ochenta y un millones de euros (8.981 millones de euros), y sus activos ponderados por riesgo (APRs) que, tomando datos estimados a 31 de diciembre de 2012, arrojan una cifra de veintiocho mil seiscientos sesenta millones de euros (28.660 millones de euros), evidenciando nuevamente la importancia del nivel de los apoyos.

La no viabilidad de la entidad sin dichas ayudas y la ausencia de capacidad actual y futura de la misma para captar recursos propios del mercado queda patente tanto por el elevado volumen de los apoyos financieros recibidos como por el propio Plan aprobado por la entidad y por el Banco de España y la Comisión Europea, que pone de manifiesto unas debilidades estructurales así como unas importantes necesidades de capital.

En suma, los argumentos anteriormente expuestos convierten la acción de gestión obligatoria que se implementa en un instrumento necesario destinado a garantizar, en todo caso, la obtención de un mayor volumen de recursos propios, que asegure la resolución, pero minimizando los apoyos financieros públicos y reduciendo la carga para el contribuyente.

Cuarto. De la ampliación de capital, con previsión de suscripción incompleta y exclusión del derecho de suscripción preferente por importe de hasta mil cuatrocientos setenta y nueve millones doscientos setenta y siete mil euros (1.479.277.000 €) necesaria para atender la aplicación del efectivo a reinvertir en acciones derivado de la recompra de los Valores a Recomprar afectados por la acción de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada de NCG, en ejercicio de las facultades conferidas al FROB por el artículo 64.d) de la Ley 9/2012.

La implementación de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada requiere llevar a cabo una operación de aumento de capital social de la entidad, con exclusión del derecho de suscripción preferente y previsión de suscripción incompleta mediante la emisión de un número a determinar de acciones nuevas todas ellas de la misma clase pero pertenecientes a distintas series, correspondientes a serie A y serie B, con igual valor nominal e idéntico contenido de derechos, por un importe efectivo (nominal más prima de emisión) de hasta mil cuatrocientos ochenta millones ciento dos mil ciento veinticinco euros (1.480.102.125 €) junto con las correspondientes modificaciones estatutarias. El propio artículo 44 de la Ley 9/2012 así lo ampara al dotar la medida de la eficacia prevista en el artículo 65.1 de la misma Ley. Asimismo, se acuerda redenominar las acciones actualmente en circulación como acciones de la serie B.

Esta ampliación de capital se acuerda por el FROB en ejercicio de sus facultades administrativas, al amparo de lo previsto en los apartados d) y e) del artículo 64 de la Ley 9/2012, que atribuye al FROB, para el cumplimiento de las funciones que legalmente tiene encomendadas y, entre otras, la facultad de «Realizar operaciones de aumento o reducción de capital y de emisión y amortización total o parcial de obligaciones, cuotas participativas y cualesquiera otros valores o instrumentos financieros, así como las modificaciones estatutarias relacionadas con estas operaciones, pudiendo determinar la exclusión del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital y en la emisión de obligaciones convertibles, incluso en los supuestos previstos en el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital o emisión de cuotas participativas». Por su parte, el apartado e) atribuye al FROB la potestad para «realizar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada».

El derecho de suscripción preferente de los accionistas se excluye expresamente en la presente operación al amparo de lo previsto en el artículo 64.d) de la Ley 9/2012, que atribuye al FROB esta facultad incluso en los supuestos del artículo 343 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Esta exclusión del derecho de suscripción preferente que pudiera corresponder a los actuales accionistas se justifica por la vinculación del aumento de capital que se acuerda a la obligación de reinversión del precio de recompra en acciones que se impone a los titulares de participaciones preferentes, deuda subordinada perpetua que deberán suscribir la ampliación, y a los titulares de deuda subordinada a vencimiento que hayan optado por «canjear» sus valores por capital o que les corresponda en virtud de la regla de subsidiariedad en defecto de opción, o que, por la fecha de vencimiento del título recomprado, no tengan derecho a optar.

La creación de series distintas de acciones (serie A y serie B) correspondientes a una misma clase de acciones y de idéntico valor nominal, responde a un criterio de conveniencia, a fin de facilitar la operativa para la adquisición por parte del FGD de acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente Resolución, exclusivamente a por quienes a 23 de marzo de 2013 (fecha de la publicación del RD-ley 6/2013) fueran titulares de Valores a Recomprar, y tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (Ley 24/1988) o a quienes mortis causa les hubieran sucedido (Destinatarios de la Oferta del FGD). Correspondiendo las acciones de la serie A a los titulares de los Valores a Recomprar de aquellas emisiones que se dirigieran principalmente a clientes minoristas, y las acciones de la serie B a los titulares de los Valores a Recomprar de aquellas emisiones que se dirigieran principalmente a clientes profesionales.

Precisamente por ello, a fin de garantizar la trasparencia y proteger la seguridad jurídica y el tráfico mercantil, debe precisarse que las dos series de acciones creadas dentro de una misma clase, tienen igual valor nominal e idéntico contenido de derechos, sin que su creación responda, por lo tanto, a otro motivo que la conveniencia de facilitar la operativa de la adquisición de acciones por el FGD y sin que la suscripción de una serie u otra, como consecuencia de la obligación de reinvertir el precio de la recompra en acciones, prejuzgue o suponga reconocimiento alguno de la condición de Beneficiario de la Oferta del FGD.

En lo que respecta a la determinación del precio de suscripción de las acciones de NCG, este será de un euro (1 €) de valor nominal, y de 0,541926995195050 euros de prima de emisión unitaria. El valor de la acción se ha fijado de acuerdo con la valoración económica de la entidad aprobada por la Comisión Rectora del FROB, en su sesión de 24 de abril de 2013, de tres mil trescientos setenta y seis millones quinientos mil euros (3.376,5 millones de euros), en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 9/2012.

Por lo que se refiere a la eficacia del aumento, de conformidad con el artículo 65.1 de la Ley 9/2012 «Los actos administrativos dictados por el FROB para la aplicación de los instrumentos previstos en los capítulos III y IV de esta Ley así como de los acuerdos adoptados al amparo del artículo 63 apartado c), serán inmediatamente eficaces desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, sin perjuicio de los requisitos previstos en esta Ley y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente, a cuyos efectos será suficiente una certificación del acto administrativo o del acuerdo correspondiente, sin necesidad de contar con informes de expertos independientes o auditores».

Quinto. De la oferta de adquisición voluntaria por el FGD de acciones ordinarias de NCG no admitidas a cotización en un mercado regulado (Oferta de Adquisición) suscritas en la ampliación de capital que se acuerda en unidad de acto en la presente Resolución, mediante las aportaciones dinerarias derivadas de la recompra de los Valores a Recomprar, dirigida a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los mismos, y tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, o a quienes mortis causa les hubieran sucedido.

En el contexto de la Ley 9/2012, y en concreto en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuarto b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012, ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de NCG no admitidas a cotización en un mercado regulado que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos o deuda subordinada que se implementan con la presente Resolución, dirigida exclusivamente a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de Valores a Recomprar, y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, o bien fueran sus sucesores mortis causa.