Antecedentes de hecho

Primero.

Las entidades Caixa d´Estalvis de Catalunya, Caixa d´Estalvis de Tarragona y Caixa d´Estalvis de Manresa elaboraron un plan de integración en el que se contemplaba, entre otras medidas, solicitar al FROB apoyo económico para su fusión mediante la suscripción por parte de éste de participaciones preferentes convertibles emitidas por la entidad resultante de la fusión de las referidas cajas (Caja) por importe de mil doscientos cincuenta millones de euros (1.250.000.000€). Dicho plan de integración fue considerado consistente y viable por el Banco de España y aprobado por su Comisión Ejecutiva en su sesión de 25 de marzo 2010, por lo que la Comisión Rectora del FROB, de conformidad con lo previsto en la letra d) del apartado 4 del artículo 3 del primitivo Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito (RD-ley 9/2009), acordó en la misma fecha conceder el apoyo solicitado y suscribir las mencionadas participaciones preferentes convertibles, lo que tuvo lugar el 28 de julio de 2010.

Segundo.

En fecha 27 de septiembre de 2011, en el marco del proceso de recapitalización de la Caja llevado a cabo de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero (RD-ley 2/2011), se formalizó la escritura de segregación en virtud de la cual la Caja cedió en bloque por sucesión universal todos los activos y pasivos integrantes de su negocio financiero a Catalunya Banc, S.A. (CX), entre los que se incluyó, la emisión de participaciones preferentes convertibles indicada en el antecedente de hecho primero anterior.

Tercero.

Seguidamente, con el fin de asegurar el cumplimiento de los nuevos requisitos de capital regulatorio que habían sido establecidos por el RD-ley 2/2011, la Comisión Rectora del FROB, en su sesión celebrada el 29 de septiembre de 2011, acordó conceder el apoyo solicitado por CX al amparo del artículo 9 del RD-ley 9/2009 por un importe de mil setecientos dieciocho millones de euros (1.718.000.000 €), para permitir al grupo de la Caja (CatalunyaCaixa) cumplir los requerimientos de capital principal exigidos por el artículo 1 del RD-ley 2/2011. Dicho apoyo financiero se instrumentó mediante la suscripción por parte del FROB de acciones ordinarias representativas del capital social de CX, cuyo precio se calculó sobre la base del valor económico de la entidad, fijado en función de las valoraciones efectuadas por tres expertos independientes designados por el FROB, en ciento noventa y seis millones quinientos mil euros (196.500.000 €), lo que dio lugar a que el FROB adquiriera aproximadamente el 89,74 % del capital social de CX.

Cuarto.

La Comisión Europea acordó con las autoridades españolas las condiciones específicas para el sector financiero derivadas de la asistencia financiera concedida a España en el contexto de la reestructuración y recapitalización de su sector bancario. Estas condiciones se fijaron en un «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera» (MoU), celebrado en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y publicado en el «Boletín Oficial del Estado» (BOE), el 10 de diciembre de 2012.

Conforme a lo previsto en el MoU, el programa de reestructuración y resolución del sector bancario español constaba de una serie de elementos, entre los que se incluía la determinación de las necesidades de capital de cada banco mediante una prueba de resistencia basada en un análisis general de la calidad de los activos del sector bancario español que debía realizar un consultor externo.

Quinto.

Con fecha 27 de noviembre de 2012, la Comisión Rectora del FROB aprobó el plan de resolución de CX, y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en idéntica fecha (Plan). La Comisión Europea aprobó el Plan de Resolución con fecha 28 de noviembre de 2012 mediante la correspondiente decisión Nº SA. 33735 (2012/N)- (Decisión).

La aprobación del Plan por el Banco de España, con la previsión de una recapitalización de CX, supuso la consideración de la entidad como banco puente, siendo susceptible por ello de recibir apoyos financieros de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Ley 9/2012).

Sexto.

El Plan contempla la adopción de diversas medidas para alcanzar los objetivos y principios establecidos respectivamente en los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012, entre las que se encuentran: (i) la concesión de apoyos financieros de los regulados en el Capítulo V de dicha Ley; (ii) la realización de ejercicios de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada regulados en el Capítulo VII de la Ley 9/2012; y (iii) la transmisión a la sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria (SAREB) de activos especialmente dañados o cuya permanencia en el balance de CX fuese considerada perjudicial para su viabilidad.

Séptimo.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5 y 64.a) de la Ley 9/2012, siendo CX receptora de un apoyo financiero público conforme se contempla en el Plan de Resolución, en fecha 14 de diciembre de 2012, la Comisión Rectora del FROB determinó que el valor económico de la entidad era de un importe negativo de seis mil seiscientos setenta y cuatro millones de euros (−6.674.000.000 €).

Dicha valoración económica se realizó de conformidad con la norma cuarta de los criterios y condiciones a los que debe ajustarse la actuación del FROB en los procesos de reforzamiento de los recursos propios de entidades de crédito aprobados por la Comisión Rectora en su reunión del 30 de julio de 2012, una vez concluido el proceso de realizado por Ernst & Young y por tres expertos independientes (Barclays, HSBC y BDO) designados por el FROB, de acuerdo con los procedimientos y metodologías comúnmente aceptadas que la Comisión Rectora estableció en su reunión de 10 de octubre de 2012.

Paralelamente, y a efectos de lo dispuesto en el apartado 2, b) del artículo 44 de la Ley 9/2012, se estimó el valor liquidativo de la entidad, por los mismos tres valoradores, situándose en un valor negativo de diecisiete mil ochocientos cuarenta y seis millones de euros (−17.846.000.000 €).

Octavo.

La implementación de las medidas previstas en el Plan señaladas en el antecedente de hecho sexto anterior se inició el 17 de diciembre de 2012, fecha en la que la Comisión Rectora del FROB acordó la conversión en acciones ordinarias de CX de las participaciones preferentes convertibles emitidas por la Caja suscritas y desembolsadas íntegramente por el FROB por importe de mil doscientos cincuenta millones de euros (1.250.000.000 €) lo cual, junto con la compra por el FROB de la totalidad de acciones del Banco titularidad de la fundación especial procedente de la antigua Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, acordada en la misma fecha, determinó que el FROB adquiriese el 100 % del capital de CX.

Noveno.

El 26 de diciembre de 2012 la Comisión Rectora del FROB acordó el apoyo financiero público contemplado en el Plan, aumentando a tal fin el capital de CX por importe de nueve mil ochenta y cuatro millones de euros (9.084.000.000 €) para su suscripción íntegra por el FROB mediante el desembolso de una aportación no dineraria consistente en valores emitidos por el Mecanismo Europeo de Estabilidad -ESM-).

Con carácter previo, y con la finalidad de respetar el principio de que los accionistas y el FROB a través de sus participaciones preferentes convertibles fueran los primeros en soportar las pérdidas derivadas de la resolución de CX de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 9/2012 en relación con su Disposición Transitoria Tercera, así como al objeto de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o valor económico de la entidad, la Comisión Rectora del FROB acordó en unidad de acto con el referido aumento de capital, reducir a cero (0) euros el capital social de CX mediante la amortización de las acciones existentes en esa fecha, incrementando las reservas voluntarias de CX. En consecuencia, antes de suscribir el aumento de capital indicado en el párrafo anterior, el FROB, como accionista único de CX, absorbió pérdidas por la totalidad de su participación en el capital de CX, –es decir, por un importe de mil doscientos cincuenta millones de euros (1.250.000.000 €).

Décimo.

La implementación de las medidas previstas en el Plan señaladas en el antecedente de hecho sexto anterior continuó el 31 de diciembre de 2012 con la transmisión por parte de CX a la SAREB, de los activos más problemáticos o especialmente dañados de su cartera.

Undécimo.

Por último, el 23 de marzo de 2013 se publicó en el «Boletín Oficial del Estado» el Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero (RD-ley 6/2013), cuyo artículo 2 modificó la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las administraciones públicas y en el ámbito financiero (RD-ley 21/2011), estableciendo que el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), en el ámbito de sus funciones y teniendo en cuenta el beneficio del conjunto del sistema de entidades adheridas, podrá suscribir o adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012 (entre las que se encuentra CX), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en el capítulo VII de dicha Ley.

Fundamentos de Derecho

Primero. De los instrumentos para la reestructuración de CX.

La Ley 9/2012 establece y regula los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de las entidades de crédito, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos, y su aprobación se enmarca en el programa de asistencia a España acordado en el seno del Eurogrupo, plasmado, entre otros, en el MoU suscrito por el Reino de España con fecha 23 de julio de 2012.

De conformidad con lo previsto en la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 9/2012, siendo CX una entidad sometida a un proceso de reestructuración con intervención del FROB de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del RD-ley 9/2009, la entrada en vigor de la Ley 9/2012 supuso la consideración de CX como entidad sujeta a un proceso de resolución a los efectos de la aplicación de la nueva normativa.

Como se ha indicado con anterioridad, partiendo de los resultados de las pruebas de resistencia realizadas por el consultor externo, en virtud de los compromisos asumidos por el MoU, se procedió a la clasificación de los bancos correspondiendo a la entidad CX su incardinación expresa en el «Grupo 1», categoría reservada a aquellos bancos que a la fecha ya eran propiedad del FROB.

Los procesos de resolución y reestructuración bancaria se basan fundamentalmente en los principios de viabilidad de la entidad, reparto de la carga y limitación de las distorsiones a la competencia. En concreto, los planes de resolución deberán ser compatibles con los objetivos de preservar la estabilidad financiera, de reducir al mínimo la carga de la resolución sobre el contribuyente y de permitir a los bancos saneados adquirir activos y créditos en el marco de un proceso competitivo.

El FROB, como autoridad de reestructuración (artículo 52.1 de la Ley 9/2012), asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevar a cabo este proceso de acuerdo con las circunstancias presentes en cada caso, asegurando la utilización más eficiente de los recursos públicos y minimizando los apoyos financieros públicos, de modo que la reestructuración suponga el menor coste posible para el contribuyente, en aplicación de los objetivos y principios de los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012 y en cumplimiento de los términos del MoU.

La implementación de las medidas previstas en el Plan y en el documento legal de enumeración de los compromisos asumidos por España frente a la Comisión Europea respecto de la recapitalización de CX anexo a la Decisión (Term Sheet) se inició con la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 26 de diciembre de 2012 que acordó en unidad de acto, previa la operación de reducción de capital a cero (0) de la entidad, la adopción de un apoyo financiero por importe de nueve mil ochenta y cuatro millones de euros (9.084.000.000 €) mediante la suscripción de acciones ordinarias de CX. Posteriormente se efectuó el traspaso de los activos más problemáticos a la sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria (SAREB), que se hizo efectivo el 31 de diciembre de 2012.

De esta forma la acción de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada que se implementa con la presente Resolución trata de culminar la recapitalización de la entidad.

En efecto, no debe olvidarse que el MoU impone (apartado 17) la obligación de que los planes de resolución incluyan la adopción de medidas de reparto de la carga, con el único fin, de aligerar la carga para el contribuyente y reconoce expresamente que en el caso de los bancos no viables, deberán aplicarse de forma plena los ejercicios de responsabilidad subordinada para subvenir a tal fin (apartado 19).

Pues bien, en este caso el importe del apoyo financiero otorgado es de doce mil cincuenta y dos millones de euros (12.052.000.000 €), y se ha efectuado mediante la suscripción de acciones, lo que implica la entrada directa y efectiva por parte del FROB en el capital social de la entidad, que hasta la plena ejecución de la presente Resolución, ostenta la condición de accionista único de la sociedad, correspondiéndole, por lo tanto, el 100 % del capital de la entidad.

El ejercicio de las acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada cobra, en este caso, una especial relevancia, teniendo en cuenta el elevado importe de ayudas públicas, pues con él se hace efectivo el principio antes referido de contribuir, en la mayor medida posible, a los costes de la resolución con sus propios recursos, tratando de reducir al máximo las ayudas públicas.

Segundo. Sobre las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

El MoU suscrito por el Reino de España en el mes de julio de 2012 tras sentar como premisa para la obtención de la ayuda financiera para acometer el proceso de resolución bancaria, la obligación de adoptar medidas para aligerar el coste para el contribuyente, añade que, tras asignar pérdidas a los accionistas, las autoridades españolas exijan la aplicación de medidas para repartir la carga entre los titulares de capital híbrido y los de deuda subordinada de los bancos que reciban ayuda pública, mediante la introducción de ejercicios voluntarios y, en su caso, obligatorios de responsabilidad subordinada (apartado 17).

En efecto, en cumplimiento de dicho mandato legal, el Plan de la entidad contempla una actuación en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.

En efecto, en cumplimiento de dicho mandato legal, el Plan de la entidad contempla una actuación en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.

El Plan y el Term Sheet de CX establecen las actuaciones a seguir en el caso de que deba sustanciarse una acción de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada que consistirán en:

i) Para los tenedores de participaciones preferentes y deuda subordinada perpetua, el canje de estos valores en acciones de CX o instrumentos equivalentes de capital; y

ii) Para los tenedores de deuda subordinada a vencimiento, se les dará la posibilidad de elegir entre el canje en acciones de CX o en un instrumento de deuda con el mismo vencimiento y cupón cero. El precio de canje será igual al valor nominal del instrumento de deuda subordinada, menos una reducción del 1,5 % por el número restante de meses hasta el vencimiento. La fecha a partir de la cual se calcula el número de meses hasta el vencimiento es el 1 de diciembre de 2012.

La interpretación que ha realizado la Comisión Europea del instrumento de deuda a efectos de la ejecución de las actuaciones de gestión de híbridos, permite una equiparación del mismo al depósito, si bien éste debe tener carácter indisponible, y con idéntica rentabilidad a la reconocida para la deuda .

La distinción más significativa en este caso entre ambos productos se refiere a la mayor liquidez que presenta la deuda al declararse la indisponibilidad del depósito. No obstante, esta indisponibilidad se vería compensada por la garantía adicional que tienen los depósitos por la intervención del FGD.

A mayor abundamiento, la Ley 9/2012 consagra entre otros objetivos la eficiente utilización de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos. Por lo tanto, como consecuencia del resultado del ejercicio de las acciones de gestión de híbridos, no debe producirse la salida de dinero de la entidad, con la excepción de los titulares de deuda subordinada a plazo que decidieran convertir en deuda con idéntico vencimiento al de la deuda canjeada.

Pues bien, idéntico objetivo se consigue con el reconocimiento de la facultad de entregar depósitos indisponibles hasta la fecha de vencimiento en canje de la deuda subordinada a plazo, y ello porque de una parte, como ya se apuntó con anterioridad, no existen diferencias de tratamiento entre uno y otro y, de otra parte, porque a los efectos del ejercicio de la acción de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada que se pretende implementar, ambos coadyuvan de igual manera a garantizar el éxito de la misma cuando al depósito se le reconoce la indisponibilidad del mismo hasta la fecha de vencimiento de la deuda subordinada que se canjea.

Respecto de la interpretación que la Comisión Europea ha realizado del cupón cero, debe admitirse el cobro de un rendimiento a la fecha del vencimiento del título canjeado y fijado en un tipo de interés nominal anual del 2 % (no acumulativo).

Al margen de la previsiones específicas para la deuda subordinada a vencimiento, la metodología para la conversión en capital en la gestión obligatoria parte del cálculo del valor razonable de los diferentes instrumentos financieros que se basa en el valor actual neto («VAN») de los mismos.

Para cada instrumento financiero, el VAN será calculado descontando los flujos de caja del valor («DCM») de conformidad con los términos y condiciones en base a los cuales el valor fue emitido, incluyendo la suspensión del pago del cupón, aplazamientos, etc.

Los factores de descuento aplicables al DCM serán: a) 20 % para participaciones preferentes y otros instrumentos del mismo rango, b) 15 % para instrumentos de deuda subordinada perpetua y c) 10 % para valores subordinados a vencimiento. El VAN se verá aumentado por una prima de aceptación del 10 % y una prima adicional del 20 % en relación con aquellos valores para los que está previsto un canje en acciones.

El precio de canje será como máximo del 90 % del valor nominal.

De conformidad con el amplio margen que el Plan y el Term Sheet conceden a CX para la elección del ejercicio de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada voluntaria u obligatoria, toda vez que se limita a establecer las reglas para su desarrollo, sin hacer distinción alguna entre ambas, la implementación de una acción de gestión de instrumentos híbridos de carácter obligatorio se impone como la más adecuada.

Y ello porque, de una parte, si bien es cierto que ambos documentos no imponen una cuantía aproximada de capital que la entidad CX deba generar como consecuencia del ejercicio de la acción de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada, ya el propio MoU reconoce de forma expresa, como no podría ser de otra manera, que en el caso de las entidades en resolución deberán aplicarse de forma plena los ejercicios de responsabilidad subordinada a fin de minimizar la carga para el contribuyente. Ello implica que debe generarse el mayor volumen de capital posible, circunstancia que queda asegurada con el ejercicio de una acción de gestión de híbridos obligatoria, en cualquier caso, asegurándose de esta forma que la entidad alcanza los niveles mínimos de capital regulatorio que le son exigibles.

Y de otra porque, dado que las acciones que pretendan implementarse deben respetar, en todo caso, las reglas impuestas por el Term Sheet, la posibilidad de llevar a cabo cualquier acción voluntaria que difiera en términos diferentes y más ventajosos a los de una acción obligatoria, que justificasen su éxito y la exclusión de esta última, no se aprecia.

En suma, la necesidad de asegurar el pleno ejercicio de la acción, garantizando con ello la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos, en especial en este caso por la elevada cuantía de los mismos, excluye cualquier elemento de voluntariedad en su aceptación.

En efecto, como ya se apuntó con anterioridad, los procesos de resolución y reestructuración bancaria se basan fundamentalmente en los principios de viabilidad de la entidad, reparto de la carga, y limitación de las distorsiones a la competencia. Ello exige que las entidades que estén incursas en estos procesos deban contribuir, en la mayor medida posible, a los costes de la resolución con sus propios recursos aligerando la carga para el contribuyente. Pues bien, con el ejercicio de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada obligatoria que se acuerda en la presente Resolución, se da cumplimiento a los objetivos sancionados en el artículo 3 de la Ley 9/2012 y a los compromisos asumidos en el MoU.

Además, estas acciones respetan asimismo los principios de la reestructuración y resolución consagrados en los artículos 4 y 5 de la Ley 9/2012, y dan cumplimiento al mandato contenido en el artículo 41.1 de la misma que exige que las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada tengan en cuenta el valor de mercado de los valores de deuda a los que se dirigen, aplicando las primas o descuentos que resulten conformes con la normativa de la Unión Europea de las ayudas de Estado.

En concreto, resulta acreditado la observancia del principio formulado por el artículo 4.1 a) de la Ley 9/2012, por el que los «accionistas, cuotapartícipes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar las pérdidas», no pudiéndose, de acuerdo con el artículo 44.1 del mismo texto legal «imputar proporcionalmente más pérdidas a los titulares que tengan mejor rango que otros, y en cualquier caso, será preciso que los accionistas. cuotapartícipes o socios de la entidad de crédito hayan asumido pérdidas hasta donde fuera posible».

Así, los anteriores accionistas (i) la fundación especial procedente de la antigua Caixa d´Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa transmitió al FROB el 18 de diciembre de 2012 la totalidad de la participación que ostentaba en el capital social de CX (10,26 %) por el precio simbólico de un euro (1€), una vez constatada la valoración económica negativa de la entidad, y, como consecuencia de los compromisos asumidos entre Catalunya Caixa, Catalunya Banc y el FROB en la escritura de novación de las participaciones preferentes convertibles suscritas por el FROB con fecha 28 de julio de 2012 (ii) el FROB, que tras la suscripción de la ampliación de capital en CX el 11 de octubre de 2011 y la transmisión de las acciones por la fundación especial en fecha 18 de diciembre de 2012, ostentaba el 100 % del capital social, tras la conversión en acciones de un euro (1 €) y diecinueve euros (19 €) de prima de emisión, de las participaciones preferentes convertibles suscritas y desembolsadas el 28 de julio de 2010, soportó una operación de reducción del capital social a cero (0), destinando el importe reducido a incrementar las reservas voluntarias, en ejecución de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 26 de diciembre de 2012. Como consecuencia de la simultánea ampliación de capital que se acordó en unidad de acto en la referida Resolución, el FROB suscribió acciones de un valor nominal de un euro (1 €) y prima de emisión de 5,954510 euros, asumiendo así el valor económico negativo de la entidad.

Teniendo en cuenta que la entrada de los nuevos accionistas procedentes de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, como se expondrá más adelante, se efectuará con la suscripción de las acciones a un valor nominal de un euro (1 €), y una prima de emisión de 0,81161951832828 euros, el cumplimiento de tal principio queda salvaguardado ya que existe un precio decreciente de suscripción de los diferentes escalones de subordinación, de manera que los tenedores de híbridos y deuda subordinada soportan en menor medida los costes de resolución, entrando en una entidad recapitalizada y con valor económico positivo.

Tercero. Sobre la adopción por el FROB de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

La Ley 9/2012 ha previsto en su Capítulo VII, en concordancia con las declaraciones contenidas en el MoU, dos vías distintas para llevar a cabo las acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada.

La primera, regulada en los artículos 40 a 42 que tiene carácter voluntario para los inversores (artículo 40.2 de la Ley 9/2012) y que es llevada a cabo por la propia entidad con los requisitos de publicidad establecidos en el artículo 42. La segunda, la que impone el FROB con carácter obligatorio, cuando así lo exija el cumplimiento del plan de resolución o reestructuración y el cumplimiento de los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 de la Ley, regulándose en los artículos 43 a 51 de la Ley 9/2012.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.2 de la norma, este acuerdo será vinculante para la entidad de crédito a la que se dirige, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

Pues bien, como se ha indicado con anterioridad, dado que de acuerdo con las reglas previstas para las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, en el Plan y el Term Sheet no se aprecia la posibilidad de conducir con éxito un ejercicio voluntario, procede acordar por el FROB una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada mediante acto administrativo.

En aplicación del artículo 44 de la Ley 9/2012 que permite discriminar entre las distintas emisiones en atención a su preferencia, esta Comisión Rectora considera que debe procederse a implementar esta acción en relación con los titulares de los valores de las emisiones siguientes:

Deuda subordinada con vencimiento

* A 31 de mayo de 2013.

Deuda subordinada perpetua

Participaciones preferentes

Las emisiones de participaciones preferentes y deuda subordinada perpetua serán designadas conjuntamente como los «Valores a Recomprar sin Opción». Por su parte, las restantes emisiones de la anterior tabla, esto es, las emisiones de deuda subordinada con vencimiento, serán designadas conjuntamente como los «Valores a Recomprar con Opción». Asimismo, los Valores a Recomprar sin Opción y los Valores a Recomprar con Opción podrán ser denominados indistintamente (y cuando el contexto no requiera hacer distinción) como los «Valores a Recomprar».

Asimismo, el artículo 44 faculta al FROB en su apartado 2.b) a imponer: «La obligación de la entidad de recomprar los valores afectados al precio que determine el propio FROB». Añade el precepto que, en este caso, el FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones. Asimismo, de conformidad con el apartado 2.c) del citado artículo, el FROB podrá adoptar aquellas medidas que la entidad de crédito afectada podría haber realizado a través de una acción de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, entre las que cabe, de acuerdo con el artículo 40.1.b) de la Ley, acordar la reinversión del precio de recompra en la suscripción de acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad o en algún producto bancario.

Así, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer a la entidad CX y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las emisiones de participaciones preferentes y deuda subordinada que se identifican en los acuerdos 1 a 4 del «Acuerda» de la presente Resolución, e imponer paralelamente a los titulares afectados, cuando lo fueren de participaciones preferentes o deuda subordinada perpetua (esto es, a los titulares de los Valores a Recomprar sin Opción) la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de CX, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos, se procederá a su amortización anticipada, como autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/2012.

Asimismo, los titulares de las emisiones de obligaciones subordinadas con vencimiento (esto es, los titulares de los Valores a Recomprar con Opción) tendrán la opción de elegir, durante un plazo determinado, entre:

– La reinversión obligatoria en acciones de CX. El precio que será aplicable será el mayor de los siguientes: i) el importe resultante del cálculo utilizado para el canje por capital siguiendo la metodología descrita en el fundamento anterior; y ii) el importe resultante conforme a las reglas del presente apartado.

– La reinversión obligatoria en un depósito indisponible con el mismo vencimiento al de la deuda subordinada canjeada. El precio de canje será igual al valor nominal del instrumento de deuda subordinada menos una reducción del 1,5 % por el número de meses restantes hasta el vencimiento. La fecha a partir de la cual se calcula el número de meses hasta el vencimiento es el 1 de diciembre de 2012. El depósito indisponible tendrá una remuneración del 2 % anual.

Ahora bien, en aplicación de esta regla las emisiones de obligaciones subordinadas con vencimiento superior a julio de 2018 sufrirán un recorte del 100 % del valor nominal, lo que de facto implica una pérdida de la facultad de optar al no percibir efectivo alguno para la reinversión.

Por lo tanto, en estos casos, el importe efectivo debe ser necesariamente reinvertido en nuevas acciones de CX, correspondiendo su cuantía al resultado del cálculo utilizado para el canje por capital principal siguiendo la metodología descrita anteriormente.

En cuanto al precio de la recompra, el artículo 44 exige que éste sea fijado por el FROB respetando el valor de mercado y los descuentos que resulten conformes con la normativa de la Unión Europea en materia de ayudas de Estado, con el límite de que los inversores no podrán recibir, en ningún caso, un importe inferior al que habrían recibido en caso de liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.

Toda vez que tanto la acción de gestión como los descuentos que van a aplicarse se encuentran expresamente previstos en el Plan y habiendo sido éstos aprobados por el FROB, el Banco de España y la Comisión Europea, debe afirmarse la plena compatibilidad de esta medida con la normativa europea sobre ayudas de Estado, así como su total idoneidad desde la perspectiva de los fines de los procesos de reestructuración y resolución bancaria.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el valor liquidativo negativo de la entidad según el Informe de Valoración aprobado por la Comisión Rectora del FROB, que se cifra en menos diecisiete mil ochocientos cuarenta y seis millones de euros (−17.846.000.000 €), y el valor nominal total del saldo vivo a 31 de mayo de 2013 (excluyendo los saldos en cartera propia) de los instrumentos híbridos de capital y la deuda subordinada que asciende a mil setecientos treinta y cuatro millones seiscientos sesenta y cinco mil cuatrocientos cinco euros (1.734.665.405 €), el importe que van a recibir los titulares de dichos instrumentos es también superior al que habrían de recibir en un escenario de liquidación.

No obstante lo anterior, el análisis de la idoneidad y el contenido de la acción de gestión de híbridos previsto en el artículo 45 de la Ley 9/2012, tiene como principal fundamento la escasa efectividad que podría obtenerse del ejercicio de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada llevada a cabo por la entidad, dado que como se ha expuesto a lo largo de la presente Resolución, supondría necesariamente la ejecución de una acción de carácter obligatorio. Asimismo, la ausencia de diferencias entre los instrumentos a ofrecer en canje de los títulos en el supuesto de un ejercicio de gestión de híbridos voluntario u obligatorio, permite afirmar que el grado de aceptación voluntaria de los inversores no sería elevado.

A mayor abundamiento, la entidad CX ha recibido un volumen de apoyos públicos, tanto previos como posteriores a la aprobación del Plan, que ascienden a doce mil cincuenta y dos millones de euros (12.052.000.000 €). Así, CX había sido destinatario de ayudas públicas concedidas al amparo del anterior RD-ley 9/2009, primero, de conformidad con el artículo 3.4 de su redacción primigenia, en fecha 28 de julio de 2010, mediante la suscripción y desembolso del FROB de unas participaciones preferentes convertibles por importe de mil doscientos cincuenta millones de euros (1.250.000.000 €) –cuya conversión se efectuó el 18 de diciembre de 2012– y posteriormente, en fecha 11 de octubre de 2011, mediante la suscripción de acciones ordinarias de capital por importe de mil ochocientos diecisiete millones de euros (1.718.000.000 €), al amparo del artículo 6 de la citada norma. Asimismo, y al amparo de la Ley 9/2012, el 26 de diciembre de 2012 el FROB acordó por acto administrativo una ampliación de capital en CX por importe de nueve mil ochenta y cuatro millones de euros (9.084.000.000 €), siendo por lo tanto esta entidad receptora de un elevado volumen de apoyos públicos, lo que justifica la idoneidad de la acción.

Finalmente, debe tenerse en cuenta la relación entre las ayudas públicas concedidas por importe de doce mil cincuenta y dos millones de euros (12.052.000.000 €), y sus activos ponderados por riesgo (APRs) que, tomando datos estimados a 31 de diciembre de 2012, arrojan una cifra de veinticuatro mil seiscientos noventa y dos millones de euros (24.692.000.000€), evidenciando nuevamente la importancia del nivel de los apoyos.

La no viabilidad de la entidad sin dichas ayudas y la ausencia de capacidad actual y futura de la misma para captar recursos propios del mercado queda patente tanto por el elevado volumen de los apoyos financieros recibidos como por el propio Plan aprobado por la entidad y por el Banco de España y la Comisión Europea, que pone de manifiesto unas debilidades estructurales así como unas importantes necesidades de capital.

En suma, los argumentos anteriormente expuestos convierten la acción de gestión obligatoria que se implementa en un instrumento necesario destinado a garantizar, en todo caso, la obtención de un mayor volumen de recursos propios, que asegure la resolución, pero minimizando los apoyos financieros públicos y reduciendo la carga para el contribuyente.

Cuarto.

De la ampliación de capital, con previsión de suscripción incompleta y exclusión del derecho de suscripción preferente, por importe de hasta mil trescientos diez millones seiscientos treinta y seis mil setecientos un euros (1.310.636.701 €) necesaria para atender a la aplicación del efectivo a reinvertir en acciones derivado de la recompra de los Valores a Recomprar afectados por la acción de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada de CX, en ejercicio de las facultades conferidas al FROB por el artículo 64.d) de la Ley 9/2012.

La implementación de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada requiere llevar a cabo una operación de aumento de capital social de la entidad, con exclusión del derecho de suscripción preferente y previsión de suscripción incompleta mediante la emisión de un número a determinar de acciones nuevas todas ellas de la misma clase pero pertenecientes a distintas series, correspondientes a serie A y serie B, con igual valor nominal e idéntico contenido de derechos, por un importe efectivo (nominal más prima de emisión) de hasta mil trescientos diez millones seiscientos treinta y seis mil setecientos uno euros (1.310.636.701 €) junto con las correspondientes modificaciones estatutarias. El propio artículo 44 de la Ley 9/2012 así lo ampara al dotar la medida de la eficacia prevista en el artículo 65.1 de la misma Ley. Asimismo, se acuerda redenominar las acciones actualmente en circulación en acciones de la serie B.

Esta ampliación de capital se acuerda por el FROB en ejercicio de sus facultades administrativas, al amparo de lo previsto en los apartados d) y e) del artículo 64 de la Ley 9/2012, que atribuye al FROB, para el cumplimiento de las funciones que legalmente tiene encomendadas y, entre otras, la facultad de «Realizar operaciones de aumento o reducción de capital y de emisión y amortización total o parcial de obligaciones, cuotas participativas y cualesquiera otros valores o instrumentos financieros, así como las modificaciones estatutarias relacionadas con estas operaciones, pudiendo determinar la exclusión del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital y en la emisión de obligaciones convertibles, incluso en los supuestos previstos en el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital o emisión de cuotas participativas». Por su parte, el apartado e) atribuye al FROB la potestad para «realizar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada».

El derecho de suscripción preferente de los accionistas se excluye expresamente en la presente operación al amparo de lo previsto en el artículo 64.d) de la Ley 9/2012, que atribuye al FROB esta facultad incluso en los supuestos del artículo 343 de la LSC. Esta exclusión del derecho de suscripción preferente que pudiera corresponder a los actuales accionistas se justifica por la vinculación del aumento de capital que se acuerda a la obligación de reinversión del precio de recompra en acciones que se impone a los titulares de participaciones preferentes, deuda subordinada perpetua que deberán suscribir la ampliación, y a los titulares de deuda subordinada a vencimiento que hayan optado por «canjear» sus valores por capital o que les corresponda en virtud de la regla de subsidiariedad en defecto de opción, o que por la fecha de vencimiento del título recomprado no tengan derecho a optar.

La creación de series distintas de acciones (serie A y serie B) correspondientes a una misma clase de acciones, y de idéntico valor nominal, responde a un criterio de conveniencia, a fin de facilitar la operativa para la ejecución de la oferta de adquisición por parte del FGD de acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente Resolución, dirigida exclusivamente a quienes a 23 de marzo de 2013 (fecha de la publicación del RD-ley 6/2013) fueran titulares de Valores a Recomprar, y tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores o a quienes mortis causa les hubieran sucedido (Destinatarios de la Oferta del FGD). Correspondiendo las acciones de la serie A a los titulares de los Valores a Recomprar de aquellas emisiones que se dirigieran principalmente a clientes minoristas y las acciones de la serie B a los titulares de los Valores a Recomprar de aquellas emisiones que se dirigieran principalmente a clientes profesionales.

Precisamente por ello, a fin de garantizar la trasparencia y proteger la seguridad jurídica y el tráfico mercantil, debe precisarse que las dos series de acciones creadas dentro de una misma clase, tienen igual valor nominal e idéntico contenido de derechos, sin que su creación responda, por lo tanto, a otro motivo que la conveniencia de facilitar la operativa de la adquisición de acciones por el FGD, y sin que la suscripción de una serie u otra como consecuencia de la obligación de reinvertir el precio de la recompra en acciones, prejuzgue o suponga reconocimiento alguno de la condición de Destinatario de la Oferta del FGD.

En lo que respecta a la determinación del precio de suscripción de las acciones de CX, este será de un euro (1 €) de valor nominal, y de 0,81161951832828 euros de prima de emisión. El valor de la acción se ha fijado de conformidad con la valoración económica post-money aprobada por la Comisión Rectora del FROB, en su sesión de 24 de abril de 2013, de tres mil cuatrocientos treinta y ocho millones doscientos cincuenta mil euros (3.438.250.000 €), de conformidad con el artículo 5 de la Ley 9/2012.

Por lo que se refiere a la eficacia del aumento, de conformidad con el artículo 65.1 de la Ley 9/2012 «Los actos administrativos dictados por el FROB para la aplicación de los instrumentos previstos en los capítulos III y IV de esta Ley así como de los acuerdos adoptados al amparo del artículo 63 apartado c), serán inmediatamente eficaces desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, sin perjuicio de los requisitos previstos en esta Ley y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente, a cuyos efectos será suficiente una certificación del acto administrativo o del acuerdo correspondiente, sin necesidad de contar con informes de expertos independientes o auditores».