Hechos

Primero.

La Comisión Rectora del FROB, en sesión celebrada el día 27 de noviembre de 2012, aprobó el Plan de Resolución de la entidad Banco de Valencia, S.A. y su remisión al Banco de España, que procedió a su aprobación en idéntica fecha. La Comisión Europea aprobó el Plan el 28 de noviembre de 2012.

Segundo.

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5 y 64.a) de la Ley 9/2012, de 15 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y siendo la entidad Banco de Valencia, S.A. receptora de apoyo financiero público en los términos previstos en el referido Plan de Resolución, se procedió a la elaboración del Informe de Valoración Económica de la misma que fue aprobado por la Comisión Rectora del FROB en fecha 14 de diciembre de 2012.

Esta valoración económica se ha determinado a partir del proceso de efectuado por la firma KPMG Asesores, S.L., y sobre la base de los informes de valoración emitidos por tres expertos independientes designados por el FROB (BDO, Societé Générale y Lazard), de acuerdo con los procedimientos y metodologías comúnmente aceptadas que la Comisión Rectora estableció en su reunión de 10 de octubre de 2012.

A través del mencionado procedimiento, y de conformidad con la norma cuarta de los criterios y condiciones a los que debe ajustarse la actuación del FROB en los procesos de reforzamiento de los recursos propios de entidades de crédito aprobados por la Comisión Rectora en su reunión del 30 de julio de 2012, se ha obtenido como resultado un valor negativo de 2.244,5 millones de euros (-2.244.500.000 €).

Paralelamente, y a efectos de lo dispuesto en el apartado 2. b) del artículo 44 de la Ley 9/2012, se estimó el valor liquidativo de la entidad, por los mismos tres valoradores, resultando un valor negativo de 6.340,5 millones de euros (-6.340.500.000 €).

Asimismo y habida cuenta de que el Plan de Resolución y los Documentos de Resolución aprobados (tal y como se definen más adelante) contemplan la realización de acciones de gestión de híbridos, con fecha 6 de diciembre de 2012, con el fin de dar cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 41.2 de la Ley 9/2012 se solicitó a la firma PriceWaterhouseCooper informe de experto independiente sobre el valor de mercado de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada. El informe fue emitido el 13 de diciembre y en él que se concluía que «es razonable pensar que el valor de mercado de las emisiones de obligaciones preferentes y subordinadas de Banco de Valencia, S.A. no difiere sustancialmente de cero».

Tercero.

De conformidad con el artículo 28.1 de la Ley 9/2012, se elaboró y elevó –con fecha 19 de diciembre de 2012– a los Ministerios de Economía y Competitividad y de Hacienda y Administraciones Públicas, la Memoria Económica sobre el impacto financiero de los apoyos financieros previstos en el Plan de Resolución sobre los fondos aportados al FROB con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, habiendo transcurrido el plazo de 5 días hábiles que dicho precepto concede para la oposición del último de los Departamentos Ministeriales citados, sin que éste formulara observación alguna.

Cuarto.

El Plan de Resolución de Banco de Valencia, S.A. contempla, como mecanismo para su ejecución, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 9/2012, la transmisión de la totalidad de las acciones de Banco de Valencia, S.A., de titularidad del FROB a la entidad CaixaBank, S.A., previsión que se materializó en el contrato de compraventa suscrito en fecha 27 de noviembre de 2012, tras un proceso competitivo con participación de diferentes entidades en el que se valoraron las diferentes alternativas y costes de los escenarios derivados de las mismas.

El contrato de compraventa se encuentra sometido a diversas condiciones suspensivas, que pueden sintetizarse en las siguientes:

(i) Aprobación del Plan por la Comisión Europea.

(ii) Obtención de las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las operaciones de ejecución del Plan de Resolución en los términos de la Ley 9/2012, así como de las que resulten necesarias en aplicación de la legislación sobre competencia.

(iii) Inyección de capital por importe de 4.500 millones de euros, a realizar por el FROB mediante la aportación no dineraria de valores emitidos por el Mecanismo Europeo de Estabilidad (European Stability Mechanism –ESM–).

(iv) Traspaso de los activos especialmente dañados a la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb), en los términos previstos en las Leyes 8/2012 y 9/2012 y en el Real Decreto 1559/2012.

(v) Implementación de las acciones de gestión de instrumentos híbridos.

(vi) Reembolso íntegro de cualquier cantidad pendiente de pago bajo la Línea de Liquidez Temporal del FROB y bajo la Línea de Liquidez Temporal del Banco de España.

En relación con el cumplimiento de estas condiciones, debe significarse que, como ha quedado dicho con anterioridad, con fecha 28 de noviembre de 2012 el Plan de Resolución de Banco de Valencia, S.A., fue aprobado por las autoridades europeas.

Posteriormente, la Comisión Rectora del FROB, en su sesión de 26 de diciembre de 2012, adoptó al amparo del artículo 64 de la Ley 9/2012 algunas de las medidas previstas en el Plan, para dar cumplimiento, en particular, a la exigencia contenida en el «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera» (MoU), hecho en Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de diciembre de 2012, que impone que las entidades incluidas en el denominado Grupo 1 se hallaran recapitalizadas antes del 31 de diciembre de 2012.

Dicho acuerdo se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 27 de diciembre de 2012, y supuso, entre otras decisiones, una inyección de capital de 4.500 millones de euros que se realizó mediante la suscripción íntegra por el FROB de una ampliación de capital de la entidad por idéntico importe. La ejecución de este acuerdo exigía, por imperativo del artículo 31.1 de la Ley 9/2012, llevar a cabo las medidas necesarias para que la participación accionarial del FROB se ajustara al valor económico de la entidad resultante del proceso de valoración, por lo que se procedió previamente a ejecutar una reducción de capital para absorber pérdidas por importe de 1.043.580.466,68 euros, mediante la disminución del valor nominal de cada una de las 5.492.528.772 acciones, de los 0,20 euros por acción, a 0,01 euros por acción.

Como resultado de estas operaciones el FROB es actualmente titular de acciones del Banco de Valencia S.A. por un valor nominal de 4.549.920.000 euros, que representan un porcentaje del 99,89 % del capital social de la entidad.

Finalmente, dando cumplimiento a los calendarios y hoja de ruta previstos en el MoU, el traspaso a Sareb de los activos y pasivos de la entidad especialmente dañados incluidos en el perímetro de transmisión definido por el Banco de España con arreglo a las previsiones establecidas en el Real Decreto 1559/2012 se hizo efectivo en fecha 31 de diciembre de 2012, de acuerdo con las condiciones y fecha de transmisión fijadas por resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 14 de diciembre de 2012 y por un valor de 1.962 millones de euros.

Quinto.

La ejecución de las previsiones contenidas en el Plan de Resolución aprobado, así como la necesidad de dar cumplimiento a las condiciones establecidas en el contrato de compraventa suscrito con CaixaBank, S.A., de acuerdo con el contenido del mencionado Plan, imponen asimismo proceder a implementar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada.

El importe nominal de las emisiones es de 529.999.000 euros, distribuidas en cuatro emisiones diferentes:

De los referidos importes nominales, los acuerdos de recompra y posterior reinversión del nominal resultante (acciones de gestión de híbridos), se refieren en exclusiva a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes en circulación, excluyendo las ya recompradas por Banco de Valencia antes de los mismos que como tal están en autocartera y pendientes de amortización, cuyos importes se muestran en el cuadro anterior.

Fundamentos de Derecho

Primero. Sobre los instrumentos para la resolución de Banco de Valencia, S.A.

La Ley 9/2012 establece y regula los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de las entidades de crédito, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos, y su aprobación se enmarca en el programa de asistencia a España acordado en el seno del Eurogrupo, plasmado, entre otros, en el «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera» (MoU), suscrito por el Reino de España con fecha 23 de julio de 2012.

De conformidad con lo previsto en la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 9/2012, siendo Banco de Valencia, S.A. una entidad sometida a un proceso de reestructuración con intervención del FROB de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, la entrada en vigor de la Ley 9/2012 supuso la consideración de Banco de Valencia, S.A. como entidad sujeta a un proceso de resolución a los efectos de la aplicación de la nueva normativa.

Dicha calificación resulta coherente con la situación de la entidad puesta de manifiesto tanto en el Plan de Resolución aprobado por el Banco de España y por las autoridades europeas en noviembre de 2012, como en el informe de valoración económica aprobado por la Comisión Rectora del FROB el día 14 de diciembre, pues ambos documentos revelan que concurren en la entidad los presupuestos fácticos que determinan su calificación como entidad inviable, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 9/2012.

Asimismo, el Plan de Resolución de Banco de Valencia, S.A., que incorporaba anexo el contrato de Compraventa de las acciones de la entidad por Caixabank, S.A., para la aprobación de sus términos por la Comisión Rectora del FROB (en adelante, también indistintamente, el «Plan de Resolución»), y la Decisión de la Comisión Europea de fecha 28 de noviembre de 2012 y el Informe de Valoración (la decisión de la Comisión Europea y el Informe de Valoración, todos ellos conjuntamente «Documentos de Resolución»), justifican la necesidad de acometer la resolución de la entidad para garantizar los objetivos establecidos en el artículo 3 de la Ley 9/2012, por cuanto la disolución y liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal no permitirían razonablemente alcanzar dichos objetivos en la misma medida.

El FROB, como autoridad de resolución (artículo 52.1 de la Ley 9/2012), asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevar a cabo este proceso de forma ordenada, asegurando la utilización más eficiente de los recursos públicos y minimizando los apoyos financieros públicos, de modo que la resolución de Banco de Valencia, S.A. suponga el menor coste posible para el contribuyente, en aplicación de los objetivos y principios de los artículos 3 y 4 de la Ley 9/2012 y en cumplimiento de los términos del MoU.

La implementación de las medidas previstas en el Plan de Resolución y en los Documentos de Resolución se inició por el FROB con la adopción, en fecha 26 de diciembre de 2012 de un acuerdo de reducción de capital mediante la reducción del nominal de las acciones de Banco de Valencia, S.A., a 0,01 euros, con la finalidad de absorber pérdidas y el simultáneo aumento de capital por importe de 4.500 millones de euros, íntegramente suscrito por el FROB, tal y como se describe en el antecedente de hecho Cuarto de esta resolución.

La adopción conjunta de estas decisiones, supuso, de una parte, la observancia de lo dispuesto en el artículo 4.a) de la Ley 9/2012, toda vez que fueron los accionistas, incluido el propio FROB, los primeros en soportar costes de la resolución, y, de otra, el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 31 de la Ley 9/2012, que impone que la prestación de apoyos financieros por el FROB mediante la adquisición de acciones ordinarias de la entidad suponga una participación en el capital social de ésta coherente con el valor económico de Banco de Valencia, S.A., resultante del proceso de valoración.

Con ello se daba cumplimiento, además, a los compromisos contenidos en el MoU y en la Decisión de la Comisión Europea de fecha 25 de julio de 2012 sobre Recapitalización de las entidades de crédito (State aid SA.35069 [2012/N]), que imponían que las entidades del Grupo 1 se recapitalizaran antes del 31 de diciembre de 2012.

Culminadas estas primeras medidas, debe procederse ahora, continuando con la ejecución del Plan de Resolución y los Documentos de Resolución, a la aplicación de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, asegurando un adecuado reparto de los costes de la resolución entre los tenedores de estos instrumentos.

Segundo. Sobre las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

El Memorando de Entendimiento (MoU) suscrito por el Reino de España en el mes de julio de 2012 como premisa para la obtención de la ayuda financiera para acometer el proceso de reestructuración bancaria impone, con el fin de aligerar el coste para el contribuyente, que, tras asignar pérdidas a los accionistas, las autoridades españolas exijan la aplicación de medidas para repartir la carga entre los titulares de capital híbrido y los de deuda subordinada de los bancos que reciban ayuda pública, mediante la introducción de ejercicios voluntarios y, en su caso, obligatorios de responsabilidad subordinada (apartado 17). Asimismo establece que los bancos con déficit de capital que precisen ayuda pública introducirán ejercicios de responsabilidad subordinada de conformidad con las normas en materia de ayuda estatal, convirtiendo el capital híbrido y la deuda subordinada en recursos propios con ocasión de la inyección de capital público o mediante la recompra con descuentos considerables (apartado 18).

Tal y como ya se ha señalado, la aplicación del ejercicio de gestión se realiza con posterioridad a la ejecución del apoyo financiero del FROB y después de haber compensado pérdidas reduciendo el valor nominal de las acciones de los actuales titulares, lo que asegura en los términos del Plan de Resolución aprobado por la Comisión Europea, el pleno respeto al principio consagrado en la letra a) del artículo 3 de la Ley 9/2012, conforme al cual, los accionistas deben ser los primeros en soportar pérdidas, como así ha sido, tanto por la disminución del valor nominal de sus títulos, como por la disminución de su participación porcentual en el capital de la entidad como consecuencia de la suscripción por el FROB de 4.500 millones de euros del capital social.

Tal y como ya se ha señalado, la aplicación del ejercicio de gestión se realiza con posterioridad a la ejecución del apoyo financiero del FROB y después de haber compensado pérdidas reduciendo el valor nominal de las acciones de los actuales titulares, lo que asegura en los términos del Plan de Resolución aprobado por la Comisión Europea, el pleno respeto al principio consagrado en la letra a) del artículo 3 de la Ley 9/2012, conforme al cual, los accionistas deben ser los primeros en soportar pérdidas, como así ha sido, tanto por la disminución del valor nominal de sus títulos, como por la disminución de su participación porcentual en el capital de la entidad como consecuencia de la suscripción por el FROB de 4.500 millones de euros del capital social.

Esto sentado, el diseño y ejecución de las concretas acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada deberá efectuarse de acuerdo con el resto de los principios que el mismo artículo 3 enumera, asegurando, en particular, que los acreedores subordinados soporten las pérdidas de la resolución después de los accionistas y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, que los acreedores del mismo rango sean tratados de forma equivalente, y que ningún acreedor soporte pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal.

El cumplimiento de este último requisito resulta evidente teniendo en cuenta el abultado valor liquidativo negativo de la entidad –que el Informe de Valoración aprobado por el FROB en su sesión de 14 de diciembre de 2012 cifró en –6.340,5 millones de euros–, así como el resultado del informe de experto independiente sobre el valor de mercado de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada (con un nominal de 529.999.000 euros) que lo sitúa en una cifra próxima a cero.

Y respecto del orden de prelación, éste es respetado en la medida en que el presente acuerdo al ejecutar las acciones de responsabilidad y reparto de cargas, distingue y dispensa distinto tratamiento a las distintas emisiones, en los términos previstos en el Plan de Resolución y los Documentos de Resolución, reconociendo un mayor recorte y por ello menor valor residual a las participaciones preferentes que a la deuda subordinada.

Así, por un lado, a los titulares de instrumentos correspondientes a la 4.ª y 5.ª emisión de obligaciones subordinadas, previo un recorte del 85 % del valor nominal, así como a los de participaciones preferentes de carácter perpetuo, previo recorte en este caso del 90 % del valor nominal, emisiones que por sus características de índole financiera, como el nominal fueron dirigidas a inversores cualificados, debiendo ser éste, por tanto, el perfil mayoritario de inversión, se les impondrá la compra de instrumentos representativos del capital social de la entidad, esto es, acciones a nominal de 1 céntimo de euro.

Por otro lado, los titulares de deuda correspondiente a la 3.ª emisión, de distinto perfil inversor, al estar dirigida al público en general, previo recorte del 85 % del nominal, se les impondrá la suscripción de bonos necesariamente convertibles y/o canjeables en acciones ordinarias de Banco de Valencia.

En todos los casos, los acreedores quedan en una posición de menor participación en la absorción de pérdidas que los accionistas, y se respeta tanto la proporcionalidad entre escalones según el grado de subordinación, como el trato equivalente en el rango.

Tercero. Sobre la adopción por el FROB de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

La implementación de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada se acuerda por el FROB, al amparo de las previsiones contenidas en el Plan de Resolución de Banco de Valencia, S.A. y los Documentos de Resolución, y con carácter de acto administrativo, en uso de la facultad que le confiere el artículo 43 de la Ley 9/2012 y con el específico objetivo de asegurar un reparto adecuado de los costes de la resolución de la entidad, conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y tratando de minimizar el uso de recursos públicos.

La Ley 9/2012 ha previsto en su Capítulo VII, en concordancia con las declaraciones contenidas en el MoU, dos vías distintas para llevar a cabo las acciones de gestión de híbridos; la primera, regulada en los artículos 40 a 42 tiene carácter voluntario para los inversores (artículo 40.2 de la Ley 9/2012) y son llevadas a cabo por la propia entidad con los requisitos de publicidad establecidos en el artículo 42.

Sin embargo, la Ley prevé también que estos ejercicios de responsabilidad se impongan por el FROB con carácter obligatorio, cuando así lo exija el cumplimiento del plan de resolución y el cumplimiento de los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 de la Ley, regulándose en los artículos 43 a 51 de la Ley 9/2012 el alcance y condiciones de ejercicio de esta potestad.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 9/2012 este acuerdo será vinculante para la entidad de crédito a la que se dirige, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada.

En aplicación del artículo 45 de la Ley 9/2012, se pasa inmediatamente a justificar la idoneidad de la medida de gestión de híbridos, idoneidad reconocida en el Plan de Resolución y en los Documentos de Resolución, que exigen un adecuado reparto de cargas y contribución privada a la recapitalización y resolución ordenada de la entidad.

De los indicadores contenidos en el mencionado artículo 45, debemos partir:

1) Del elevado volumen de apoyos públicos tanto previos como posteriores a la aprobación del Plan de Resolución, recibidos por la entidad. Así Banco de Valencia había sido destinatario de apoyos públicos concedidos al amparo del anterior Real Decreto-ley 9/2009, por un importe de 998.448.410 euros suscritos en la ampliación de capital llevada a cabo en el mes de junio de 2012. Esos apoyos financieros han sido destinados en su práctica totalidad a la absorción de pérdidas a través de la reducción de capital llevada a cabo el 26 de diciembre de 2012.

2) No sólo esos 998 millones de euros se han prestado a la entidad como apoyos financieros, sino que en el acuerdo del pasado 26 de diciembre de 2012, y en ejecución del Plan de Resolución y contrato de compraventa con Caixabank, S.A., se inyectaron nuevas ayudas públicas por importe de 4.500 millones de euros, suscribiendo acciones ordinarias por ese importe, y estando comprometida su transmisión a Caixabank, S.A., por importe de 1 euro, con una evidente absorción de pérdidas o costes de resolución por el contribuyente. Procede señalar que tal y como se puso de manifiesto en el Comunicado de Prensa de la Comisión Europea de 28 de noviembre de 2012, el coste total de la venta, incluidas otras medidas de apoyo solicitadas, es inferior al coste que supondría la mera liquidación del banco.

3) En conclusión, existe un importante volumen de apoyos públicos concedidos a la entidad en forma de capital social (forma más contundente de apoyo) que justifican la idoneidad de la acción.

4) Como segundo elemento a valorar incluido en el precepto citado, tenemos la relación entre ayudas públicas y activos ponderados por riesgo (APRs), que tomando datos estimados a septiembre o diciembre de 2012, arrojan cifras de 14.300 y 10.400 millones de euros respectivamente, lo que supone que los casi 5.500 millones de euros de ayudas públicas suponen más de un tercio o de la mitad de los APRs, evidenciando nuevamente una importancia del nivel de los apoyos.

5) El tercer elemento sería la posible viabilidad de la entidad sin esas ayudas, lo cual queda absolutamente descartado, por su importancia y por la situación de extrema debilidad de la entidad, lo que llevó al BCE a suspender su condición de entidad de contrapartida para operaciones de política monetaria y crédito intradía con efectos 28 de noviembre de 2012, y determinó la necesidad de activar mecanismos alternativos de liquidez por el Banco de España como resulta del hecho relevante comunicado por la entidad a la CNMV en fecha 27 de noviembre de 2012. La inviabilidad en solitario ha sido declarada por la propia Comisión Europea y el Banco de España en sus respectivas notas de prensa o informativas publicadas en fechas 28 de noviembre y 26 de diciembre de 2012 respectivamente, poniendo de manifiesto unas debilidades estructurales y organizativas de la entidad y una pérdida constante de depósitos.

6) Como cuarto punto a valorar está la capacidad de la entidad de captar recursos propios en los mercados, algo evidentemente fuera del alcance de una entidad en resolución que tenía, como hemos señalado, problemas para acceder incluso a la liquidez del Banco Central Europeo, y en la que si tomamos como precedente la ampliación de capital acometida en junio de 2012, por un importe de 1.000 millones de euros, vemos que el resultado tras dos vueltas de posible suscripción por los mercados, fue que sólo algo más de 1,5 millones de euros fueron cubiertos por inversores diferentes del FROB.

7) Sobre el importe que recibirían los titulares de los híbridos y de la deuda subordinada en una eventual liquidación y a falta de ayudas públicas, la elevada cifra de liquidación negativa (–6.340,5 millones de euros) determina que los tenedores de los híbridos con un nominal de 529.999.000 euros, tuvieran la imposibilidad de recuperar en este escenario algo de su inversión.

8) Por último y en cuanto al valor de mercado, ya se ha señalado y el FROB comparte o hace suya la conclusión del experto independiente (PWC) de que el valor de los instrumentos afectados por la acción no se aparta significativamente de cero (0) en la medida en que la proximidad de un escenario de liquidación que de manera inmediata era la alternativa a la no inyección de fondos públicos, en el cual no hubieran recuperado los tenedores nada de su inversión, determina el mencionado valor.

9) Por último la imposición obligatoria de la acción se sustenta en la imposibilidad de llevar a cabo cualquier acción voluntaria en términos diferentes y mejores y en la necesidad de dotar de la mayor agilidad y transparencia a la actuación.

En conclusión, la valoración de los elementos contenidos en el artículo 45 de la Ley 9/2012 hace idónea la acción planteada.

Sentado lo anterior, la recapitalización del Banco de Valencia, S.A. en los términos previstos en su Plan de Resolución y los Documentos de Resolución no ofrece margen de maniobra a la entidad que le permita ofrecer descuentos distintos a los que el propio Plan de Resolución y los Documentos de Resolución establecen. La necesidad de garantizar el completo éxito de la acción excluye, pues, cualquier elemento de voluntariedad en su aceptación. Precisamente por ello, en aras a la debida transparencia e indispensable seguridad jurídica, debe quedar definido y de modo claro el carácter obligatorio de la acción, sin sembrar dudas o confusión en sus destinatarios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 9/2012 corresponde al FROB determinar qué emisiones o partidas de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la acción de gestión, debiendo respetar, en esa determinación, el distinto orden de prelación que puedan tener entre sí las emisiones, con independencia del momento temporal en que se hayan producido, sin que en ningún caso se puedan imputar proporcionalmente mayores pérdidas a los titulares de valores que tengan mejor rango que otros.

En todo caso, será necesario que los accionistas de la entidad de crédito hayan asumido pérdidas, exigencia que, como ya se ha expuesto, quedó cumplida a través del acuerdo de la Comisión Rectora del FROB de 26 de diciembre que redujo el valor nominal de las acciones de los actuales titulares de 0,20 euros a 0,01 euros.

En aplicación del citado artículo 44 de la Ley 9/2012 que permite discriminar entre las distintas emisiones en atención a su preferencia, esta Comisión Rectora considera que debe procederse a implementar esta acción en relación con los titulares de los siguientes valores:

– 3.ª Emisión de obligaciones subordinadas de Banco de Valencia (ISIN ES0213980024), con vencimiento 15.12.2014, cuyo importe nominal asciende a 99.999.000 euros, teniendo cada uno un valor nominal de 3.000 euros.

– 4.ª Emisión de obligaciones subordinadas de Banco de Valencia (ISIN ES0213980032), con vencimiento 15.06.2015, cuyo importe nominal total asciende a 60.000.000 euros, teniendo cada valor un nominal unitario de 50.000 euros.

– 5.ª Emisión de obligaciones subordinadas de Banco de Valencia (ISIN ES0213980040), con vencimiento 23.03.2017, cuyo importe nominal total asciende a 200.000.000 euros, representadas por 4.000 valores de 50.000 euros de nominal unitario.

– 1.ª Emisión de participaciones preferentes de Banco de Valencia (ISIN ES0115006001), de carácter perpetuo y valor nominal total de 170.000.000 euros.

El propio artículo 44 establece entre las acciones de gestión de híbridos que el FROB puede aplicar en su apartado 2.b) «La obligación de la entidad de recomprar los valores afectados al precio que determine el propio FROB». Añade el precepto que, en este caso, el FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones. Asimismo, de conformidad con el apartado 2.c) del citado artículo, el FROB podrá adoptar aquellas medidas que la entidad de crédito afectada podría haber realizado a través de una acción de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, entre las que cabe, de acuerdo con el artículo 40.1.b) de la Ley, acordar la reinversión del precio de recompra en instrumentos de capital, entre los que se encuentran las obligaciones necesariamente convertibles que, por otra parte, no dejan de constituir una suscripción diferida de acciones de la entidad, atendiendo además a la obligatoriedad de la conversión.

Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer a la entidad Banco de Valencia, S.A. la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las 4.ª y 5.ª Emisión de obligaciones subordinadas y 1.ª Emisión de participaciones preferentes, e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones de Banco de Valencia, S.A., lo que conllevará el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos, se procederá a su amortización anticipada, como autorizan el propio artículo 44 y el artículo 64.d) de la Ley 9/2012.

Asimismo, al amparo del marco anterior, en relación con la 3.ª Emisión de obligaciones subordinadas, se impone a la entidad Banco de Valencia, S.A. la obligación de recomprar los títulos correspondientes, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la suscripción de los bonos necesariamente convertibles y/o canjeables en acciones de Banco de Valencia de nueva emisión, lo que llevará aparejado el acuerdo de ampliación de capital correspondiente para atender a la conversión.

En cuanto al precio de la recompra, el artículo 44 exige que éste sea fijado por el FROB respetando el valor de mercado y los descuentos que resulten conformes con la normativa de la Unión Europea en materia de ayudas de Estado, con el límite de que los inversores no podrán recibir, en ningún caso, un importe inferior al que habrían recibido en caso de liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.

En el presente caso, es el propio Plan de Resolución y los Documentos de Resolución, debidamente validados por las autoridades europeas, los que fijan tanto la acción de gestión de híbridos a implementar como el precio de la recompra, estableciendo que los titulares de participaciones preferentes verán recomprados sus títulos con un recorte del 90 %, mientras que los de deuda subordinada, sufrirán un recorte del 85 %, en ambos casos, sobre sus valores nominales. El propio Plan de Resolución y los Documentos de Resolución prevén también que los titulares de valores de emisiones dirigidas a inversores cualificados en las que, por tanto, sea éste el perfil mayoritario de inversión serán requeridos para invertir el valor residual recibido en acciones de Banco de Valencia, mientras que los titulares de valores de emisiones dirigidas al público en general , esto es, los titulares de las obligaciones subordinadas de la 3.ª Emisión, serán requeridos para reinvertir el valor residual en bonos necesariamente convertibles y/o canjeables con el mismo vencimiento que dicha emisión.

Toda vez que tanto la acción de gestión como los descuentos que van a aplicarse se encuentran expresamente previstos en el Plan de Resolución y en los Documentos de Resolución habiendo sido éstos aprobados por el FROB, el Banco de España y la Comisión Europea, debe afirmarse la plena compatibilidad de esta medida con la normativa europea sobre ayudas de Estado, así como su total idoneidad desde la perspectiva de los fines de los procesos de reestructuración y resolución bancaria. En este sentido procede reiterar que el análisis de los criterios contenidos en el artículo 45 de la Ley 9/2012, aplicados concretamente a la acción de gestión que se implementa, revela sin lugar a dudas, la adecuación de la medida aplicada en este concreto caso.

Como ya ha quedado dicho, según un informe emitido por experto independiente sobre el valor de mercado de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, éste valor es equivalente a cero. Por otra parte, teniendo en cuenta que el valor liquidativo de la entidad según el Informe de Valoración aprobado por la Comisión Rectora del FROB en su sesión de 14 de diciembre de 2012 es negativo en 6.340,5 millones de euros y el valor nominal total de los instrumentos híbridos y la deuda subordinada que asciende a 529.999.000 euros, el importe que van a recibir los titulares es también superior al que habrían de recibir en un escenario de liquidación.

Por último debe señalarse que los importantes recortes en nominal en esta acción de gestión de híbridos (85 y 90 %), se justifican en las singularidades del caso concreto y en la aplicación de los principios de buscar un reparto adecuado de los costes de reestructuración o resolución, y minimizar las ayudas públicas, contenidos en el artículo 43 de la Ley 9/2012. Asimismo, el nivel de ayudas públicas en la entidad, (4.500 millones en capital como condición para la venta, a los que deben sumarse los casi 1.000 millones inyectados con carácter previo), la pérdida de esos recursos públicos en el proceso de venta llevado a cabo como consecuencia de la ejecución del Plan de Resolución y los Documentos de Resolución, así como la evidente inviabilidad de la entidad sin esos apoyos, determinan que conforme a lo previsto en el artículo 45 de la Ley 9/2012, deba aplicarse un recorte elevado al nominal previo a su reinversión, en la medida en que el FROB no sólo ha absorbido pérdidas con su inicial capital, sino que en el propio proceso de resolución está absorbiendo con el nuevo capital (4.500 millones de euros) nuevos costes, lo que exige aplicar una fórmula que permita equilibrar y hacer partícipes de esos costes también a los acreedores afectados por estas acciones, en una proporción elevada que se aparta de criterios generales anunciados en otras entidades, por la diferencia de situación y de materialización de costes públicos entre ésta y las demás por cuanto que, teniendo en cuenta el valor liquidativo de la entidad señalado anteriormente se pone de manifiesto que el perjuicio sufrido es ampliamente inferior al que les hubiere correspondido en un estado liquidativo de la misma.

Esto es, tal y como se señaló en el análisis de la consideración de los criterios contenidos en el artículo 45 de la Ley 9/2012, ha quedado acreditada la situación de inviabilidad en la que se ha encontrado la entidad, situación que únicamente ha podido salvarse a través de un elevado volumen de apoyos públicos instrumentados a través de inyecciones de capital en momentos sucesivos y en los que se ha demostrado la escasa confianza existente en la supervivencia en solitario de la entidad no sólo por parte del mercado, hecho que quedó demostrado en la ampliación de capital emitida por la entidad en junio de 2012 sino también por parte de las autoridades comunitarias como ha sido la suspensión por parte del BCE de su condición de entidad de contrapartida para operaciones de política monetaria y crédito intradía.

En este mismo sentido, el Banco de España en su Comunicación de fecha 28 de noviembre de 2012 señaló que dada la situación de la entidad por una parte, la asunción de pérdidas por parte de los accionistas sería especialmente intensa y por otra, el valor recuperable para los tenedores de participaciones preferentes y deuda subordinada se situaría sensiblemente por debajo del rango previsto para el resto de las entidades participadas por el FROB.

Analizada la situación en la que se ha encontrado Banco de Valencia en el marco de los principios establecidos en el «Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera» (MoU), concretamente en el establecido en su apartado 17 en el que se establece que tras asignar pérdidas a los accionistas, las autoridades españolas exigirán la aplicación de medidas para repartir la carga entre los titulares de capital híbrido y de deuda subordinada de los bancos que reciban ayuda pública y, teniendo en cuenta las conclusiones emitidas por PriceWaterhouseCooper sobre el valor de mercado de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada emitidos por la entidad relativas a que es razonable pensar que su valor de mercado no difiere sustancialmente de cero, procede acordar, sobre los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada emitida por Banco de Valencia un recorte superior al que, hasta la fecha ha sido acordado por esta Comisión Rectora.

El artículo 46 de la Ley 9/2012 determina que la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada será aprobada por el FROB, que la remitirá, junto a una memoria con las razones que justifican su adopción, al Banco de España. Sin embargo, toda vez que la recompra de los títulos con la paralela obligación de reinversión en acciones de la entidad estaba expresamente prevista en el Plan de Resolución y Documentos de Resolución, éste requisito debe entenderse cumplido con la aprobación del propio Plan por el Banco de España en fecha 28 de noviembre de 2012, no obstante, con el objeto de dar la máxima garantía a este acuerdo, se procederá a remitir el mismo junto a la Memoria al Banco de España.

Cuarto. Sobre la adopción de los acuerdos de ampliación de capital necesarios para la implementación de las acciones de gestión de híbridos y de deuda subordinada en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 64.d) de la Ley 9/2012.

La implementación de esta acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada sobre las Emisiones 4.ª y 5.ª de obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes requiere llevar a cabo una operación de aumento de capital social de la entidad y las correspondientes modificaciones estatutarias. El propio artículo 44 de la Ley 9/2012 así lo ampara al dotar de capacidad con la eficacia del artículo 65.1 de la Ley 9/2012, para llevar a efecto o ejecutar las decisiones necesarias.

Esta ampliación de capital se acuerda por el FROB en ejercicio de sus facultades administrativas, al amparo de lo previsto en el artículo 64 apartados d) y e) de la Ley 9/2012, que atribuye al FROB, para el cumplimiento de las funciones que legalmente tiene encomendadas, y entre otras, la facultad de «Realizar operaciones de aumento o reducción de capital, y de emisión y amortización total o parcial de obligaciones, cuotas participativas y cualesquiera otros valores o instrumentos financieros, así como las modificaciones estatutarias relacionadas con estas operaciones, pudiendo determinar la exclusión del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital y en la emisión de obligaciones convertibles, incluso en los supuestos previstos en el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital, o emisión de cuotas participativas». Por su parte, el apartado e) atribuye al FROB la potestad para «realizar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada».

El derecho de suscripción preferente de los accionistas se excluye expresamente en la presente operación al amparo de lo previsto en el artículo 64.d) de la Ley 9/2012, que atribuye al FROB esta facultad incluso en los supuestos del artículo 343 de la LSC.

Esta exclusión del derecho de suscripción preferente que pudiera corresponder a los actuales accionistas se justifica por la vinculación del aumento de capital que se acuerda a la obligación de reinversión en acciones que se impone a los hibridistas y titulares de deuda subordinada, que deberán suscribir íntegramente la ampliación.

Por lo que se refiere a la eficacia del aumento, de conformidad con el artículo 65.1 de la Ley 9/2012 «Los actos administrativos dictados por el FROB para la aplicación de los instrumentos previstos en los capítulos III y IV de esta Ley así como de los acuerdos adoptados al amparo del artículo 63 apartado c), serán inmediatamente eficaces desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, sin perjuicio de los requisitos previstos en esta Ley y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente, a cuyos efectos será suficiente una certificación del acto administrativo o del acuerdo correspondiente, sin necesidad de contar con informes de expertos independientes o auditores».

Por tanto, a la vista del citado artículo 65 de la Ley 9/2012, la certificación administrativa del presente acuerdo que se adopta como acto administrativo al amparo del artículo 64.d) de la Ley 9/2012, es título suficiente para proceder a las oportunas inscripciones en el Registro Mercantil de conformidad con lo previsto en los artículos 318 y 327 del Reglamento del Registro Mercantil, así como para llevar a cabo las publicaciones en su Boletín Oficial que correspondan, sin perjuicio de la publicidad adicional que resulte de la aplicación de lo previsto en el artículo 69 de la propia Ley 9/2012.

Quinto. Sobre el acuerdo de emisión de obligaciones convertibles/canjeables y la consiguiente ampliación de capital social en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 64.d) de la Ley 9/2012.

En relación con la emisión de obligaciones convertibles/canjeables, de acuerdo con lo establecido en el artículo 510 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC) y en la disposición adicional cuarta de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, el límite cuantitativo que para la emisión de obligaciones fija el artículo 405 de la LSC no resulta aplicable a las emisiones que realicen las sociedades cotizadas o las entidades de crédito –y en Banco de Valencia concurren ambas circunstancias.

Por otro lado, el derecho de suscripción preferente de las obligaciones convertibles que atribuye a los accionistas el artículo 416 de la LSC queda expresamente excluido en ejercicio de la potestad atribuida al FROB por el propio artículo 64.d) de la Ley 9/2012, que permite su supresión en cualquier supuesto de reducción o ampliación de capital y emisión de obligaciones convertibles, incluso en los supuestos del artículo 343 de la LSC.

Esta exclusión del derecho de suscripción preferente que pudiera corresponder a los actuales accionistas se justifica, sin ningún género de duda, en la necesidad de distribuir adecuadamente las pérdidas y en la obligatoriedad para los inversores de la reinversión en dichos valores de capital diferido y por tanto su vinculación inherente y necesaria con la propia acción de gestión manteniendo un adecuado equilibrio entre contribución pública y privada.

Y ello resulta, como se ha justificado en el apartado anterior, de la propia dicción del artículo 64.d) de la Ley 9/2012.

Asimismo, debe destacarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley 9/2012, la supresión del derecho de suscripción preferente no exige la obtención del informe de auditor de cuentas exigido por artículo 414.2 de la LSC.